CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THỰC THI CÁC
3.1. Thực trạng các quy định về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định của ASEAN về đầu tư
3.1.2. Chuyển vốn và tài sản (Tranfer)
Cho phép nhà đầu tư nước ngoài được chuyển vốn và tài sản ra khỏi nước nhận đầu tư là một trong những biện pháp bảo hộ đầu tư điển hình được ghi nhận trong các BIT, pháp luật quốc gia hay trong các hiệp định về đầu tư của các tổ chức quốc tế.
Trong khi đó, một sô tập quán quốc tế thì cho phép quốc gia có thể áp đặt các hạn chế nhất định trong việc kiểm soát các hoạt động đổi tiền, xuất phát từ chủ quyền quốc gia đối với đồng tiền, liên quan đến cả khía cạnh bên trong và bên ngoài của hệ thống tiền tệ và tài chính quốc gia.217 Cũng giống như các hiệp định đầu tư quốc tế khác, để thu hút các dòng đầu tư nước ngoài, Điều 13 ACIA quy định đảm bảo cho nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng xuyên biên giới, cho phép nhà đầu tư chuyển vào lãnh thổ và chuyển ra bên ngoài tất cả các khoản đầu tư, đồng thời ghi nhận các đảm bảo cụ thể cho các Nhà đầu tư ASEAN trong thực hiện quyền này thông qua việc quy định cụ thể các trường hợp quốc gia được hạn chế quyền và nguyên tắc, điều kiện trong áp dụng hạn chế.
3.1.2.1. Quyền chuyển vốn và tài sản của Nhà đầu tư ASEAN
Như vậy, so với ASEAN IGA, phạm vi đối tượng được tự do chuyển vốn và lợi nhuận theo ACIA đã được mở rộng hơn trước đó. Cụ thể, theo quy định của ASEAN IGA, các khoản tiền này chỉ bao gồm: Vốn, lợi nhuận ròng, cổ tức, tiền bản quyền, hỗ trợ kỹ thuật và phí kỹ thuật, quyền lợi và thu nhập khác tích lũy từ bất kỳ khoản đầu tư nào; tiền thu được từ thanh lý toàn bộ hoặc một phần bất kỳ khoản đầu tư nào; tiền để trả các khoản vay của công dân hoặc công ty của một bên ký kết này cho công dân hoặc công ty của bên ký kết kia vay mà cả hai bên đều thừa nhận đó là khoản đầu tư; thu nhập của công dân của các bên ký kết đã được tuyển dụng và làm việc liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia đó (Điều 7 ASEAN IGA).
Các quy định trên của ACIA trước hết nhằm đảm bảo an toàn đối với các khoản tài chính của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư vì một số lý do nhất định không muốn để các khoản tài chính của mình tại nước nhận đầu tư; ngoài ra còn tạo ra sự linh hoạt trong huy động nguồn tài chính cho nhà đầu tư khi nhà đầu tư có thể tự do chuyển các khoản tiền cần thiết cho hoạt động đầu tư vào hoặc ra khỏi lãnh thổ quốc gia nhận đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư hiện tại hoặc tìm kiếm, thực hiện các dự án đầu tư mới, qua đó, góp phần tạo điều kiện cho sự tự do di chuyển của dòng vốn. Bên cạnh đó, quy định về việc tự do chuyển vốn và lợi nhuận đối với tiền lương và thù lao của người lao động cũng góp phần khuyến khích sự tự do di chuyển của người lao động trong ASEAN khi người lao động làm việc tại nước ngoài có thể tự do chuyển các thu nhập của mình về nước cho người thân trong giao đình.
217 Schill, S. W. (2006), Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law, IILJ WP 2006/6, Global Administrative Law Series, p.4.
Theo quy định của ACIA, quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư được thực hiện một cách “không chậm trễ”, tương ứng với nghĩa vụ bảo đảm quyền này của nước nhận đầu tư. Tuy nhiên, ACIA không có điều khoản nào giải thích cụ thể thuật ngữ này, mặc dù nghĩa vụ “không chậm trễ” của nước nhận đầu tư còn được ghi nhận tại khoản 2 Điều 14 về trưng thu và bồi thường, khoản 6 Điều 41 về tuân thủ phán quyết. Nói cách khác, ACIA không quy định một thời hạn cụ thể để việc thực hiện các hành vi có liên quan được coi là “không chậm trễ”. Sự thiếu cụ thể này có thể khiến cho các nhà đầu tư phải chờ đợi lâu hơn họ nghĩ nhưng khó có thể coi là quốc gia đã vi phạm nghĩa vụ này do không có một thời hạn cụ thể làm căn cứ xác định hành vi của một QGTV có bị coi là chậm trễ hay không. Để khắc phục hạn chế này, một số điều ước đầu tư song phương như Hiệp định đầu tư giữa Áo và Philippines về xúc tiến và bảo hộ đầu tư đã quy định cụ thể rằng: “Thuật ngữ không có sự chậm trễ quá mức có nghĩa là khoảng thời gian như bình thường được yêu cầu để hoàn thành các thủ tục cần thiết cho việc chuyển các khoản thanh toán. Thời hạn này sẽ bắt đầu vào ngày yêu cầu chuyển vốn và lợi nhuận được gửi và có thể không quá hai tháng” (Điều 7).218 Trên cơ sở phù hợp với thực tiễn của các nước ASEAN, trong thời gian tới, Hội đồng AIA cũng nên đưa ra một cách giải thích cụ thể đối với thuận ngữ này nhằm tạo cơ sở cho việc thực hiện nghĩa vụ của các quốc gia một cách thống nhất. Điều này cũng sẽ đặc biệt có lợi cho các Nhà đầu tư ASEAN khi họ có căn cứ pháp lý tường minh để xác định một quyết định, chính sách hay biện pháp nào đó trong pháp luật của các QGTV có đang vi phạm quyền chuyển vốn và lợi nhuận một cách “không chậm trễ”
của họ hay không để từ đó yêu cầu quốc gia thành viên phải loại bỏ biện pháp đó.
ACIA không đặt ra giới hạn trong việc sử dụng đồng tiền khi chuyển vốn và lợi nhuận. Cụ thể, các QGTV cho phép Nhà đầu tư được sử dụng đồng tiền tự do thích hợp khi chuyển vốn và lợi nhuận theo tỷ giá thị trường tại thời điểm chuyển vốn và lợi nhuận (Điều 13 Khoản 2). Theo quy định của IMF, “đồng tiền tự do thích hợp là đồng tiền của một thành viên được Quỹ quyết định (i) được sử dụng rộng rãi trên thực tế trong các giao dịch quốc tế và (ii) được trao đổi rộng rãi trên các thị trường chứng khoán chủ chốt”.219 Về thủ tục chuyển vốn và lợi nhuận, dù không được quy định cụ thể trong ACIA song có thể dựa trên quy định pháp luật của quốc gia có liên quan tới vấn đề này để xác định nghĩa vụ của Nhà đầu tư, theo đó, Nhà đầu tư phải mở tài khoản vốn riêng tại một tổ chức tín dụng được phép theo quy định của nước nhận đầu tư để thực hiện hoạt động chuyển tiền ra nước ngoài. Đối với tài sản là các loại vốn cố định trong các dự án đầu tư, Nhà đầu tư cũng được chuyển ra nước ngoài, khi đó tài
218 UNCTAD (2012), Expropriation - Series on Issues in International Investment, New York.org/Download/TreatyFile/212, truy cập ngày 20/3/2019.
219 Hiệp ước IMF, Điều XXX, mục f.
sản này được xem như một loại hàng hoá và việc chuyển tài sản này sẽ thực hiện theo thủ tục xuất khẩu hàng hoá nhưng không phải nộp thuế bởi trước đó doanh nghiệp mà nhà đầu tư đầu tư vốn đã thực hiện nghĩa vụ đóng thuế thu nhập doanh nghiệp cho quốc gia nhận đầu tư.
3.1.2.2. Hạn chế đối với quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư
QGTV có thể ngăn cản hoặc trì hoãn việc chuyển vốn và lợi nhuận trong trường hợp: Phá sản, không có khả năng thanh toán, hoặc việc bảo vệ quyền của chủ nợ; phát hành, mua bán hoặc giao dịch chứng khoán, hợp đồng tương lai, quyền mua bán cổ phần, hoặc các công cụ phái sinh khác; tội phạm, vi phạm hình sự, và thu hồi thu nhập từ tội phạm; báo cáo tài chính hoặc lưu giữ sổ sách về chuyển vốn và lợi nhuận khi cần thiết để hỗ trợ các cơ quan thi hành pháp luật hoặc cơ quan quản lý tài chính; đảm bảo việc tuân thủ lệnh hoặc phán quyết trong quá trình tố tụng tư pháp hoặc hành chính;
thuế; an sinh xã hội, chế độ hưu trí công, hoặc chương trình tiết kiệm bắt buộc; trợ cấp thôi việc của người lao động và yêu cầu đăng ký, các thủ tục khác do Ngân hàng Trung ương và cơ quan có thẩm quyền của QGTV quy định (Khoản 3 Điều 13). Điều kiện để áp dụng các ngoại lệ trên là QGTV phải đảm bảo sự công bằng, không phân biệt đối xử và có thiện chí giữa các nhà đầu tư.
Những hạn chế trên nhằm bảo vệ lợi ích của các chủ thể có liên quan đến hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của QGTV nhận đầu tư như chủ nợ, người lao động cũng như nhằm đảm bảo việc tuân thủ các quy định pháp luật liên quan của quốc gia trong lĩnh vực hình sự, hành chính hay ngân hàng.
3.1.2.3. Hạn chế đối với các giao dịch về vốn
Trong những năm từ 1980 đến 1990, các quốc gia thành viên ASEAN đều mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài và đã trở thành điểm đến đầu tư hàng đầu ở các nước đang phát triển. Các nước này đã chấp nhận Điều VIII của Hiệp định IMF yêu cầu các thành viên không được áp đặt các giới hạn trong thanh toán và chuyển vốn và lợi nhuận đối với các giao dịch quốc tế mà không được sự đồng ý của tổ chức này.220 Đầu năm 1997, một lượng vốn đầu tư lớn nhanh chóng được đổ vào các nền kinh tế tại Đông Nam Á. Việc đưa một lượng tiền lớn vào các nền kinh tế nhỏ đã gây ra sự biến dạng thị trường. Để bảo toàn nguồn vốn, các nhà đầu tư nước ngoài đã đồng loạt rút vốn, tạo thành các luồng vốn lớn đổ ra bên ngoài một cách ồ ạt khiến cho tình trạng khủng hoảng càng thêm trầm trọng.221 Cán cân thanh toán của các quốc gia này chịu
220 Krugman, P. (1994), The Myth of Asia’s Miracle, Foreign Affairs, Essay November/December 1994 Issue 73, Vol.6, p.62
221 Gallagher, K. P. (2010), Policy Space to Prevent and Mitigate Financial Crises in Trade and Investment Agreements, G-24 Discussion Paper Series, No.58, May 2010, UNCTAD (2012), EXPROPRIATION - UNCTAD SERIES ON ISSUES IN INTERNATIONAL INVESTMENT, NEW YORK, p.3.
áp lực nghiêm trọng, đồng tiền của các quốc gia trong khu vực châu Á mất giá, dẫn đến suy thoái kinh tế.222
Cuộc khủng hoảng tài chính tiền tệ châu Á chủ yếu bắt nguồn từ quá trình tự do hóa tự do tài chính bên ngoài. Các nước ASEAN đã tự do hóa các nguồn vốn với tốc độ và trình tự không phù hợp. Hơn nữa, các hệ thống tài chính không đủ tinh vi để đối phó với sự gia tăng của dòng vốn đầu tư nước ngoài ngắn hạn và chính phủ các nước ASEAN cũng không có cơ chế giám sát phù hợp.223 Vào thời điểm khủng hoảng tài chính tiền tệ năm 1997, IMF đã bị chỉ trích nặng nề vì những lời khuyên chính sách không phù hợp, khiến tình hình tồi tệ hơn. Cuối cùng, IMF đã thay đổi chính sách và cho phép sử dụng các biện pháp hạn chế giao dịch về vốn. Chính phủ ASEAN đã ban hành các biện pháp hạn chế nhằm làm chậm dòng vốn và dòng vốn ngắn hạn. Họ cũng áp dụng chính sách tiền tệ chặt chẽ hơn. Điều này phần nào giải quyết và ngăn chặn sự bất ổn tài chính hơn nữa do các dòng vốn ngắn hạn gây ra.224
Sau cuộc khủng hoảng tài chính tiền tệ châu Á, các nước ASEAN đã nhận ra những bước đi sai lầm của mình trong tự do hóa tài chính. Từ kinh nghiệm của cuộc khủng hoảng năm 1997, các quốc gia đã ghi nhận chi tiết hơn về các trường hợp ngoại lệ đối với các giao dịch về vốn trong ACIA. Đây là một sự khác biệt đáng kể so với các quy định trước đó trong ASEAN IGA. ASEAN IGA không có điều khoản ngoại lệ nào cho phép các quốc gia sử dụng quyền kiểm soát vốn mà không có khả năng xâm phạm đến quyền của nhà đầu tư. Trong tình huống đó, một QGTV ASEAN chỉ có thể viện dẫn đến yếu tố “hoàn cảnh cần thiết” giống như quy định tại Điều 25 Dự thảo của Ủy ban Luật quốc tế năm 2001 về Trách nhiệm pháp lý của Quốc gia đối với hành vi vi phạm pháp luật quốc tế.225 Tuy nhiên, yếu tố này tiềm ẩn khá nhiều rủi ro. Trên thế giới, Argentina là một trong những quốc gia đã viện dẫn nhiều nhất yếu tố “hoàn cảnh cần thiết vì lý do kinh tế” trong cuộc khủng hoảng tài chính tại nước này vào năm 2001 – 2002 do không có điều khoản ngoại lệ về cán cân thanh toán trong các hiệp định về đầu tư. Kết quả là trong hầu hết các trường hợp, phán quyết của trọng tài
222 IMF's Statistics Department (2013), Balance of Payments and International Investment Position Manual (BPM6), International Monetary Fund,, Washington, D.C
223 Duncan, E.W. (2001-2002), “Policy Perspectives on the Use of Capital Controls in Emerging Market Nations:
Lessons from the Asian Financial Crisis and a Look at the International Legal Regime”, Fordham Law Review, vol.70, p.561
224 ADB (1999), Policy Response to the Asian Financial Crisis: An Overview of the Debate and the Next Steps, Issue May 1999, ADB Publication, p.2.
225 Theo quy định tại Điều 25, quốc gia không được viện dẫn sự cần thiết làm căn cứ để bào chữa cho một hành vi vi phạm, không phù hợp với quy định của luật quốc tế, trừ khi: (a) hành vi đó cách thức duy nhất để quốc gia bảo vệ những những lợi ích thiết yếu trước một nguy cơ nghiêm trọng và sắp xảy ra; (b) không làm thiệt hại một cách nghiêm trọng đến lợi ích thiết yếu của quốc gia hoặc quốc gia hướng đến khi nghĩa vụ đó tồn tại hoặc lợi ích của cộng đồng quốc tế nói chung.
Đồng thời xem International Law Commission (2001), Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries
http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf, truy cập ngày 1/2/2019.
đều chống lại Argentina và yêu cầu phải bồi thường cho nguyên đơn là các nhà đầu tư nước ngoài.226 AICA đã đưa ra điều khoản quy định rằng quốc gia nhận đầu tư có quyền đưa ra các hạn chế đối với các giao dịch về vốn của Nhà đầu tư ASEAN trong những trường hợp sau:
Thứ nhất, theo yêu cầu của Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF)
Theo quy định tại Điều VII Thỏa thuận IMF, quốc gia thành viên không được phép sử dụng nguồn vốn chung của IMF để đáp ứng việc chuyển vốn ra ngoài với một lượng lớn hoặc liên tục và IMF có thể yêu cầu thành viên thực hiện các biện pháp kiểm soát để ngăn ngừa việc sử dụng nguồn vốn chung của IMF trong trường hợp này.
Nói cách khác, trong các trường hợp nhất định, IMF có thể yêu cầu quốc gia áp dụng kiểm soát vốn để ngăn chặn việc chuyển vốn ra ngoài với lượng lớn hoặc liên tục có thể khiến quốc gia đó phải dùng đến quỹ chung của tổ chức. Trong trường hợp này, quốc gia có thể áp dụng các biện pháp hạn chế khác nhau, từ các thỏa thuận với nhà đầu tư đến các biện pháp đơn phương hạn chế hoặc cấm các hoạt động chuyển vốn trên cơ sở kiểm soát việc đổi tiền và/ hoặc kiểm soát đối với các giao dịch vốn. Nhà đầu tư nước ngoài có thể không được phép chuyển tiền về nước một cách tự do, sau đó họ có thể được yêu cầu giữ lại vốn, tái đầu tư nợ hoặc thậm chí chịu một số tổn thất.227
Giới hạn trong việc thực hiện các biện pháp kiểm soát này là quốc gia thành viên nhận đầu tư không được sử dụng các biện pháp kiểm soát để hạn chế thanh toán cho các giao dịch hiện tại hoặc trì hoãn một cách không thỏa đáng quá trình chuyển vốn và lợi nhuận để giải quyết các cam kết, trừ trường hợp quốc gia, sau khi đã tham vấn với IMF, đưa ra một thông báo chính thức áp đặt tạm thời các hạn chế đối với hoạt động đổi tiền do sự khan hiếm tiền tệ (Khoản 3 Điều VII) hoặc quốc gia đã thông báo cho IMF rằng quốc gia dự định sẽ tận dụng các thỏa thuận chuyển tiếp để có thể tiếp tục duy trì hoặc sửa đổi cho phù hợp với những thay đổi của hoàn cảnh. Các hạn chế về thanh toán và chuyển khoản đối với các giao dịch quốc tế hiện tại có hiệu lực vào ngày mà quốc gia trở thành thành viên của tổ chức này (Khoản 2 Điều 14).
Trong trường hợp nhận được yêu cầu từ IMF mà quốc gia không tiến hành các biện pháp kiểm soát thích hợp, IMF có thể tuyên bố rằng thành viên đó không đủ điều kiện sử dụng nguồn vốn chung của Quỹ.
Thứ hai, khi gặp khó khăn về cán cân thanh toán
226 CMS v. Argentina, ICSID case no.ARB/01/8, Award 12 May 2005; LG&E v. Argentina, ICSID case no.ARB/02/1, Decision on Liability, 3 Oct 200; Enron v. Argentina, ICSID case no.ARB/01/3, Award 22 May 2007, Sempra v. Argentina, ICSID case no. ARB/02/16, Award 28 Sept 2007; Vivendi v. Argentina, ICSID case no.ARB/03/09, Decision on Liability, 30 July 2010; BG Group v. Argentina, UNCITRAL, Final Award 24 Dec 2007; National Grid v. Argentina, Award 3 Nov 2008.
227 IMF (2000), Involving the Private Sector in the Resolution of Financial Crises - Standstills - Preliminary Considerations, Prepared by the Policy Development and Review and Legal Departments, 5 September 2000.
http://www.imf.org/external/np/pdr/sstill/2000/eng/