CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.4. Các biện pháp bảo hộ đầu tư
2.4.6. Điều khoản chung (Umbrella Clause)
Điều khoản chung xuất hiện lần đầu tiên trong Dự thảo Công ước quốc tế về bảo vệ quyền tài sản tư tại nước ngoài: “Cho đến nay, những người không quốc tịch sẽ được đối xử tốt hơn so với những người có quốc tịch theo các thỏa thuận liên chính phủ hoặc các thỏa thuận khác hoặc theo quyết định hành chính của một trong các bên ký kết thỏa thuận, bao gồm các điều khoản tối huệ quốc, cam kết này sẽ có ưu thế”.171 Cách tiếp cận này cũng được nhắc lại sau đó trong Dự thảo Công ước Abs-Shawcross năm 1959 về đầu tư nước ngoài: “Mỗi bên ký kết sẽ luôn đảm bảo tuân thủ mọi cam kết mà bên đó có thể đưa ra liên quan đến các khoản đầu tư của công dân bất kì bên ký kết khác” (Điều II). Đây được xem là một điều khoản quan trọng điều chỉnh sự thi hành nghĩa vụ của các bên liên quan trong hợp đồng đầu tư. Sau này, nó xuất hiện nhiều trong các BIT và trong Hiệp định khung về năng lượng (Energy Charter Treaty - ECT).
Khi đưa các điều khoản chung vào BIT, không có một yêu cầu cụ thể rằng điều khoản chung phải sử dụng từ ngữ gì nên có rất nhiều sự khác biệt trong lời văn của điều khoản trong các BIT.172 Song phiên bản chung nhất của hầu hết các điều khoản chung là “mỗi bên tham gia ký kết hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện tất cả các nghĩa vụ mà bên đó đã thừa nhận trong hợp đồng đầu tư”. Ví dụ như BIT giữa Đức và Pakistan năm 1959 quy định: “Mỗi bên ký kết sẽ tuân thủ bất kỳ nghĩa vụ nào có thể liên quan đến khoản đầu tư của công dân hoặc công ty của bên ký kết khác” (Điều 7).173 Điều II.2 BIT Trung Quốc - Anh quy định: “Mỗi bên sẽ tôn trọng bất cứ nghĩa vụ nào mà mình có thể đã ký kết liên quan tới đầu tư của công dân hoặc các công ty của phía Bên kia”. Hay Điều II.2(c) BIT Hoa Kỳ - Argentina 1991, Hoa Kỳ - Romania 1992 cũng đều quy định: “Mỗi bên sẽ tôn trọng bất cứ nghĩa vụ nào mà mình có thể đã ký kết liên quan tới khoản đầu tư”. Hiệp định khung về năng lượng trong điều khoản cuối cùng cũng yêu cầu rằng: “Mỗi bên ký kết sẽ tuân thủ những nghĩa vụ liên
170 Michael Reisman (2013), “Sự đa dạng của giải quyết tranh chấp quốc tế đương đại: Chức năng và chính sách”, Tạp chí giải quyết tranh chấp quốc tế, 47-63.
171 H.J. Abs “Proposals for Improving the Protection of Private Foreign Investments”, In Institut International d’Etudes Bancaires, Rotterdam, 1958 as cited by A. Sinclair op. cit. n. 2.
172 Dolzer, Rudolf and Schreuer, Christoph, Các nguyên tắc của Luật đầu tư quốc tế (Nxb. Đại học Oxford 2012) 167.
173 UNCTAD “International Investment Instruments: A Compendium in United Nations, New York, 2000, Vol.
V. p. 395.
quan đến nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư của nhà đầu tư bên ký kết khác” (Khoản 1 Điều 10). Hay trong quy tắc cốt lõi của Dự thảo Công ước OECD về bảo vệ tài sản của người nước ngoài năm 1967 quy định: “Mỗi bên sẽ luôn đảm bảo tuân thủ những cam kết liên quan đến tài sản của công dân của bất kỳ bên ký kết nào khác”.174 Những ghi chú và bình luận đi kèm Dự thảo Công ước đều ghi nhận điều khoản này như sự áp dụng nguyên tắc Pacta sunt servanda trong luật quốc tế nhằm bảo vệ tài sản của công dân của bên ký kết khác, bao gồm cả khoản đầu tư và việc kế thừa hợp pháp trừ khi có điều khoản rõ ràng loại trừ sự kế thừa này.175 Nó giống như việc thực hiện đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý được ghi ra trong các hợp đồng, hiệp ước, hiệp định…
Có nhiều cách khác nhau khi xây dựng điều khoản chung trong các hiệp định đầu tư. Xuất phát từ sự đa dạng này nên việc giải thích điều khoản phụ thuộc vào từ ngữ cụ thể, ý nghĩa thông thường, phạm vi, đối tượng và mục đích của từng hiệp định cũng như lịch sử đàm phán hay những ý định khác của các bên. Có hai xu hướng giải thích theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp của từ trong điều khoản chung. Những cụm từ như
“sẽ tuân thủ bất kỳ cam kết/nghĩa vụ nào” có vẻ hướng đến một cách giải thích mở rộng, chung tất cả các nghĩa vụ được thừa nhận/được ký kết bởi các bên, bao gồm cả nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, trừ khi có quy định khác. Ví dụ như trong vụ BIVAC v. Paraguay, phán quyết của cơ quan tài phán giải thích rằng “bất kỳ nghĩa vụ nào”
trong điều khoản bao trùm là bao gồm mọi nghĩa vụ chứ không chỉ các nghĩa vụ quốc tế hoặc nghĩa vụ không theo hợp đồng.176 Trong vụ Eureko B. V. v. Poland, khi xem xét điều khoản chung trong BIT giữa Hà Lan và Phần Lan, Tòa đã tuyên rằng “ý nghĩa đơn giản, ý nghĩa thông thường của một điều khoản chung quy định rằng quốc gia sẽ tuân thủ mọi nghĩa vụ mà quốc gia tham gia liên quan đến các khoản đầu tư nước ngoài nhất định không hề tối nghĩa. Cụm từ “tuân thủ” nghĩa là bắt buộc và có tính phân loại. Cụm từ “bất kỳ” nghĩa vụ nào được hiểu theo nghĩa rất rộng, điều đó có nghĩa là không chỉ các nghĩa vụ thuộc một loại nhất định mà là bất kỳ nghĩa vụ nào được thực hiện liên quan đến các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một bên ký kết khác”. Vì thế, Tòa kết luận rằng nghĩa vụ theo hợp đồng cũng tạo thành nghĩa vụ quốc tế trên cơ sở điều khoản chung và do đó, thỏa thuận trong hợp đồng giữa Eureko với Chính phủ Phần Lan cũng thuộc thẩm quyền tài phán của Tòa.177 Ngược lại, những cụm từ “sẽ đảm bảo việc tuân thủ” hay “sẽ duy trì một khuôn khổ pháp lý thích hợp
174 Draft Convention on the protection of foreign property and Resolution of the Council of the OECD on the Draft Convention, OECD Publication No 23081, November 1967.
175 Yannaca-Small, K. (2006), “Interpretation of the Chung Clause in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, tr.4.
https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/WP-2006_3.pdf
176 Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. Paraguay, Vụ ICSID Số ARB/07/9, Phán quyết của Hội đồng trọng tài về việc phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 29/5/2009 [141].
177Eureko B.V. v. Poland, Partial Award, 19 August 2005 , para.246.
http://www.investmentclaims.com/decisions/Eureko-Poland-LiabilityAward.pdf.
để đảm bảo tính liên tục trong đối xử pháp lý” có thể dẫn đến cách giải thích theo nghĩa hẹp của điều khoản này. Trong vụ SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v.
Pakistan, khi xem xét điều khoản chung trong BIT giữa Pakistan và Thụy Sỹ, Tòa đã tuyên rằng: “Bản thân lời văn của Điều 11 (điều khoản chung) không có ý khẳng định rằng những vi phạm hợp đồng theo như lập luận của một nhà đầu tư liên quan đến hợp đồng đã ký kết với một quốc gia (vốn được xem là một vấn đề riêng của quốc gia chứ không phải luật pháp quốc tế) sẽ tự động chuyển thành vi phạm các hiệp định quốc tế”.178 Như vậy, kết luận là dù có Điều 11 trong BIT của Pakistan và Thuỵ Sĩ nhưng nó cũng sẽ không tự động biến đổi sự vi phạm hợp đồng thành sự vị phạm điều ước quốc tế nên Toà không có thẩm quyền xét xử đối với yêu cầu của SGS trong vụ SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v. Pakistan.
Như vậy có thể thấy rằng, trình độ và quan điểm của các thẩm phán trong việc giải thích các điều khoản chung trong các BIT ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả thực tế của điều luật này. Qua các vụ việc viện dẫn đến thì thấy rằng, khi đã quy định điều khoản chung trong BIT thì việc giải thích càng rõ sẽ càng tốt. Điều quan trọng là khi giải thích thì phải sử dụng nghĩa gốc của từ trong điều khoản chung và phải hiểu theo nghĩa rộng chứ không cố gắng giải thích theo hướng thu hẹp phạm vi của nó.
Theo ước tính, trong số hơn 2700 BIT hiện nay có khoản 40% số hiệp định có ghi nhận điều khoản chung.179 Trung Quốc, Thụy Sỹ Hà Lan, Vương quốc Anh và Đức là những quốc gia thường ghi nhận điều khoản chung trong các BIT của mình, còn Pháp, Áo và Nhật lại ít ghi nhận đầu khoản này. Tại Pháp, chỉ có 4/35 BITs quy định điều khoản chung, tại Áo có 5/20 BITs có điều khoản này và tỉ lệ này tại Nhật là 2/9 BITs có quy định điều khoản chung. Trước năm 2004, các điều khoản chung trong các BIT của Hoa Kỳ có phạm vi rất rộng, một số điều khoản chung trong những BIT đầu tiên của Hoa Kỳ đã từng bị kiện trong những vụ nổi tiếng180 tại Điều II.2 (c) BIT Hoa Kỳ - Argentina, Điều II.2(c) BIT Hoa Kỳ - Romania và Điều II.3(c) BIT Hoa Kỳ - Ecuador…Do vậy, từ sau năm 2004 đến nay, Mỹ cũng rất ít quy định điều khoản
178 SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v. Pakistan, ICSID case No ARB/01/13, decision on Jurisdiction, 6 August 2003, 18 ICSID rev- F.I.L.J. 307 (2003), para.166.
179 Yannaca-Small, K. (2006), “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, tr.5.
https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/WP-2006_3.pdf
180 Vụ CMS Gas Transmission Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/01/18, Phán quyết hủy bỏ (Phán quyết ngày 12/5/2005, bị hủy bỏ một phần ngày 25/9/2007), [95]-[96]; El Paso Energy International Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/15, Phán quyết về thẩm quyền trọng tài, ngày 27/4/2006 [84]-[85]; Azurix Corp v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/01/12, Phán quyết ngày 14/7/2006 [384]; Pan American Energy LLC v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/13 và BP America Production Co & Others v. Argentina, Vụ ICISD Số ARB/04/8, Phán quyết về việc phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 27/7/2006 [114]; Sempra Energy International v. Cộng hòa Argentina, Vụ ICSID Số ARB/02/16, Phán quyết ngày 28/9/2007 (Phán quyết bị hủy ngày 29/6/2010) [310]-[314];
Continental Casualty Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/9, Phán quyết ngày 05/9/2008 [300]-[303].
chung trong các BITs của mình181, đặc biệt trong BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012 đã bỏ qua điều khoản bao trùm mặc dù các BIT này vẫn bảo lưu khả năng đưa các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đầu tư ra trọng tài.182 Trung Quốc là trường hợp khá đặc biệt, 50 trong tổng số 120 BIT quan trọng của Trung Quốc đều có điều khoản bao trùm, dù là giới hạn ở mức độ rộng hoặc hẹp khác nhau.183 Tuy nhiên, các BIT của Trung Quốc kí kết từ năm 2005 trở về trước đa phần chỉ cho phép nhà đầu tư khiếu nại về việc tước quyền sở hữu ra trước cơ quan trọng tài ISDS184, điều này được tìm thấy trong BIT Trung Quốc - Australia và BIT Trung Quốc - Bỉ.185 Lời văn trong điều khoản bao trùm ở hai BIT này khiến phạm vi áp dụng của nó cũng rất hạn chế, đòi hỏi
“cam kết phải bằng văn bản” và trong “các hợp đồng đặc biệt”. Điều khoản chung cũng không được ghi nhận trong các hiệp định về đầu tư của ASEAN.
Có thể lý giải sự vắng bóng của điều khoản chung trong các BIT, các hiệp định đầu tư của khu vực và đặc biệt là trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới chủ yếu xuất phát từ sự mơ hồ, không rõ ràng trong bản thân nội dung của điều khoản. Sự đa dạng trong việc xây dựng điều khoản và không có một công thức chung nào cho việc xây dựng những điều khoản này nên dẫn đến những cách giải thích khác nhau về các điều khoản chung trong các hiệp định đầu tư khác nhau, nó phụ thuộc vào từ ngữ, lời văn cụ thể, ý nghĩa thông thường, phạm vi, đối tượng, mục đích cũng như lịch sử đàm phán hay những ý định khác của các bên trong từng hiệp định. Điều này một mặt dễ dẫn đến các tranh chấp đầu tư khi các bên có thể không thống nhất trong cách hiểu về cùng điều khoản, mặt khác lại gây khó khăn cho chính các cơ quan giải quyết tranh chấp khi việc giải thích điều khoản này phải dựa vào rất nhiều yếu tố không có tính pháp lý, dẫn đến sự giải thích khác nhau trong chính các phán quyết của trọng tài quốc tế đối với cùng một điều khoản. Trước yêu cầu cần có những quy tắc chung thống nhất trong luật đầu tư quốc tế, sự cụ thể, chi tiết của những quy định để hạn chế tranh chấp xảy ra, thì một điều khoản không rõ ràng như chung thực sự chưa đáp ứng được.
Tóm lại, các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong các Hiệp định đầu tư quốc tế như đã phân tích ở trên sẽ bao trùm lên lý luận về bảo hộ đầu tư theo các Hiệp định của ASEAN. ASEAN là một tổ chức khu vực, là một chủ thể của luật quốc tế nên xét
181 Yannaca-Small, K. (2006), “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, tr.6.
https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/WP-2006_3.pdf
182 Điều 24.1 BIT Hoa Kỳ - Uruguay (ngày 01/11/2006); Điều 24.1 BIT Hoa Kỳ - Rwanda (ngày 01/01/2012);
Điều 24.1 BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012.
183 Shan, Wenhua, Điều khoản bao trùm và các hợp đồng đầu tư theo các BIT của Trung Quốc: Điều khoản bao trùm có áp dụng với hợp đồng đầu tư không? (2010) 11 J World Investment & Trade 135, 136.
184 Shan, Wenhua and Gallagher, Norah, Các hiệp định đầu tư của Trung Quốc: Chính sách và thực tế, Nxb. Đại học Oxford, 2009, 177-180, 8.49-8.55.
185 Điều 11 BIT Trung Quốc - Australia (ngày 11/7/1988); Điều 9 BIT Trung Quốc - Bỉ và Luxembourg (ngày 01/12/2009).
về mặt bản chất pháp luật, pháp luật ASEAN mang bản chất pháp luật quốc tế và là một bộ phận của luật quốc tế. Do đó, các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các Hiệp định về đầu tư của ASEAN cũng bao gồm các nội dung giống như các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế.
KẾT LUẬN CHƯƠNG II
1. Bảo hộ đầu tư có thể hiểu là những quy phạm và nguyên tắc quốc tế được xây dựng nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại không chính đáng đến lợi ích của nhà đầu tư. Sự phát triển của những quy định về bảo hộ đầu tư nước ngoài gắn liền với những cuộc xung đột giữa các công ty đa quốc gia (MNCs) với tư cách là các nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia nhận đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài mong muốn không bị giới hạn trong việc chuyển những lợi nhuận và vốn đầu tư của mình về nước; được bảo vệ thích hợp trong chuyển giao công nghệ, những tài sản và quyền tài sản hợp pháp của mình trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Ngược lại, quốc gia nhận đầu tư lại muốn được hưởng tối đa những lợi ích trên cơ sở giữ lại những lợi nhuận của MNCs trên lãnh thổ của mình.
2. Nội dung của bảo hộ đầu tư theo các quy định của luật đầu tư quốc tế nói chung và các hiệp định về đầu tư của ASEAN bao gồm hai nhóm vấn đề: Thứ nhất là các nguyên tắc bảo hộ; Thứ hai là các biện pháp bảo hộ, gồm không tước quyền sở hữu và bồi thường khi tước quyền sở, chuyển vốn và tài sản, bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang, thế quyền, điều khoản chung (hiện nay không còn phổ biến) và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư. Thông qua những quy định này, luật đầu tư quốc tế không chỉ bảo vệ những lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những rủi ro có thể gặp phải trong quá trình tiến hành đầu tư tại quốc gia nhận đầu tư mà còn góp phần đảm bảo sự cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư với lợi ích của quốc gia sở tại.
3. Các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế như đã phân tích ở trên sẽ bao trùm lên lý luận về bảo hộ đầu tư trong ASEAN, bởi ASEAN là một tổ chức quốc tế liên chính phủ, là một chủ thể của luật quốc tế nên xét về mặt bản chất pháp luật, pháp luật ASEAN mang bản chất pháp luật quốc tế và là một bộ phận của luật quốc tế. Do đó, các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư của ASEAN cũng bao gồm các nội dung giống như các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế.
CHƯƠNG 3