CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.2. Cơ sở pháp lý của bảo hộ đầu tư
Cơ sở pháp lý quan trọng nhất, phổ biến nhất cho hoạt động bảo hộ đầu tư là các điều ước quốc tế. Những điều ước này có thể chia thành hai loại:
Thứ nhất là những điều ước chuyên biệt về đầu tư như các Hiệp định đầu tư quốc tế Theo thống kê của UNCTAD, đến nay đã có 2930 hiệp định đầu tư song phương (BIT) được ký kết, trong đó có 2352 BIT đang còn hiệu lực.83 Nội dung của những điều ước này trực tiếp ghi nhận những quy định về bảo hộ đầu tư giữa các bên ký kết như các nguyên tắc bảo hộ, các biện pháp bảo hộ cụ thể và một phần giải thích về các thuật ngữ có liên quan như nhà đầu tư, khoản đầu tư được bảo hộ.
Thứ hai là những điều ước quốc tế có điều khoản về đầu tư quốc tế. Đây chủ yếu là là những hiệp định thương mại song phương hoặc đa phương trong đó có điều khoản về đầu tư hay có riêng một chương quy định về đầu tư như Hiệp định thương mại tự do Singapore – Mỹ, FTA Panama – Mỹ… hay Chương đầu tư của CPTPP. Đến nay có tổng cộng 387 hiệp định thuộc nhóm này, trong đó có 313 hiệp định còn hiệu lực.84 Bên cạnh đó, cũng có những điều ước chỉ quy định một nội dung cụ thể trong bảo hộ đầu tư, trong đó, chủ yếu là cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư. Một trong những điều ước có vị trí đặc biệt quan trọng là Công ước ICSID gồm những quy tắc về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư thông qua trọng tài.
Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo hộ đầu tư trong ASEAN thuộc loại thứ nhất, đó là các điều ước quốc tế chuyên biệt về đầu tư mà văn kiện pháp lý đầu tiên ghi nhận các quy định về bảo hộ đầu tư chính là Hiệp định Bảo đảm đầu tư ASEAN năm 1987, với mong muốn tạo ra các điều kiện đầu tư thuận lợi cho các công dân và công ty của bất kì một quốc gia thành viên ASEAN nào trên lãnh thổ của các nước ASEAN khác cũng như các hoạt động đầu tư tư nhân nhằm tăng cường sự thịnh vượng của các quốc gia này. ASEAN IGA ghi nhận hai nguyên tắc bảo hộ đối với nhà đầu tư và khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài bao gồm nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng (FET) và nguyên tắc bảo hộ đầy đủ (FP). Cụ thể, điều III ASEAN IGA quy định rằng
“khoản đầu tư của công dân hoặc công ty của bên ký kết trên lãnh thổ của bên ký kết khác tại mọi thời điểm sẽ được đối xử công bằng và thoả đáng và hưởng sự bảo hộ
82Mehmet Hanefi TOPAL & ệzlem S. GĩL (2016), “The Effect of Country Risk on Foreign Direct Investment:
A Dynamic Panel Data Analysis for Developing Countries”, Journal of Economics Library, Volume 3, Issue 1, tr.1-16.
83https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/223/united-states-of- america, truy cập ngày 1/1/2019
84 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements, truy cập ngày 1/1/2019.
đầy đủ trên lãnh thổ nước nhận đầu tư” và điều IV quy định “mỗi bên ký kết trong phạm vi lãnh thổ của mình phải đảm bảo bảo hộ đầy đủ đối với các khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bên ký kết khác theo quy định của pháp luật nước mình…”; hay “tất cả các khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bất kì bên ký kết nào sẽ được đối xử công bằng và thoả đáng” (Điều IV). ASEAN IGA cũng đã ghi nhận những biện pháp bảo hộ đầu tư, bao gồm: Bồi thường trong trường hợp bị thiệt hại (Điều IV); bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu (Điều VI); hồi hương vốn và thu nhập (Điều VII);
thế quyền (Điều VIII) và giải quyết tranh chấp (Điều IX và X). Mặc dù chỉ có 14 điều khoản với nội dung quy định còn khá ngắn gọn song ASEAN IGA chính là văn viện pháp lý đầu tiên về đầu tư của ASEAN trực tiếp thiết lập nên một khung pháp lý điều chỉnh những vấn đề về bảo hộ đầu tư của khu vực.
Vào đầu những năm 90, quá trình toàn cầu hóa kinh tế thế giới diễn ra với tốc độ nhanh chóng, cùng với đó là các hoạt động đầu tư nước ngoài không ngừng tăng lên cả về quy mô và số lượng. Thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã trở thành mục tiêu quan trọng của nhiều quốc gia và khu vực trên thế giới. Thực tế đã cho thấy, FDI đã dần trở thành một trong những nhân tố chiến lược cho sự nghiệp phát triển kinh tế của các quốc gia. Những thay đổi về chính sách mở cửa, khuyến khích và dành ưu đãi rộng rãi cho các nhà đầu tư nước ngoài, cùng với những lợi thế so sánh về tài nguyên thiên nhiên và nguồn nhân lực của các nước như Trung Quốc, Nga và Đông Âu đã tạo thành những thị trường đầu tư hấp dẫn hơn ASEAN. Để có thể cạnh tranh và thu hút đầu tư trong và ngoài khối, phát triển kinh tế khu vực, các nước ASEAN nhận thấy sự cần thiết phải có những bước đi cụ thể hơn nữa trong các hoạt động hợp tác đầu tư khu vực. Kết quả là sự ra đời của Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998 với mục tiêu tạo ra một môi trường đầu tư thông thoáng, thuận lợi, nhiều ưu đãi hơn hơn cho các hoạt động đầu tư giữa các quốc gia trong ASEAN và đầu tư từ bên ngoài vào khu vực, từ đó, xây dựng ASEAN trở thành một khu vực đầu tư hấp dẫn, có sức mạnh và cạnh tranh cao đối với việc thu hút FDI. Như vậy, đến năm 1998, ASEAN có hai trụ cột điều chỉnh lĩnh vực đầu tư, một là bảo hộ và khuyến khích trên cơ sở IGA và hai là tự do hóa đầu tư trên cơ sở AIA.
Tuy nhiên, theo thời gian cả ASEAN IGA và AIA đã bộc lộ nhiều hạn chế. Một là, trụ cột tự do hóa theo AIA và bảo hộ theo IGA có phạm vi áp dụng chồng chéo nhưng lại không có điều khoản nào giải thích về mối liên hệ giữa hai hiệp định này.
Hai là, cả ASEAN IGA và AIA đều được soạn thảo trước khi xảy ra cuộc khủng hoảng kinh tế châu Á trong khi có rất nhiều vấn đề đã thay đổi một cách căn bản cần được quy định hoặc sửa đổi cho phù hợp. Ba là, bản thân các quy định trong ASEAN IGA về bảo hộ đầu tư cũng không được quy định một cách rõ ràng, chi tiết như vấn đề giải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu hay nguyên tắc bảo hộ. Vì lẽ đó, Bản kế
hoạch tổng thể AEC 2007 đã kêu gọi xem xét lại ASEAN IGA /AIA nhằm hướng tới tương lai với các điều khoản được cải thiện, phù hợp với thông lệ quốc tế để gia tăng đầu tư nội khối và tăng cường khả năng cạnh tranh của ASEAN trong việc thu hút đầu tư vào ASEAN. Chính vì vậy mà Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) ra đời để hiện thực hoá các mục tiêu có liên quan trong AEC Blueprint.
ACIA được ký kết ngày 29/2/2009 tại Cha-am, Thái Lan đã đồng thời tích hợp cả hai nội dung trước đó được quy định riêng trong hai văn bản khác nhau (ASEAN IGA và AIA) là tự do hóa đầu tư và bảo hộ đầu tư. Trong lĩnh vực bảo hộ đầu tư, ACIA đã chuyển đổi từ mô hình một hiệp định đầu tư kiểu cũ với những nguyên tắc mơ hồ và không xác định sang một hiệp định đầu tư hiện đại, ghi nhận những quyền và nghĩa vụ cụ thể hơn.85 Những nội dung bảo hộ trong ASEAN IGA, gồm nguyên tắc và biện pháp bảo hộ tiếp tục được ghi nhận lại trong ACIA nhưng quy định cụ thể, chi tiết hơn và bổ sung thêm một số vấn đề pháp lý mới trong từng vấn đề để đảm bảo phù hợp với thực tiễn của ASEAN, sự tương thích với những hiệp định đầu tư quốc tế khác, tiệm cận với những quy tắc phổ biến trong luật đầu tư quốc tế như vấn đề giải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu gián tiếp, những ngoại lệ của quyền chuyển vốn và lợi nhuận ra nước ngoài trong trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán. Một khung pháp lý hiện đại, chi tiết và tiến bộ hơn hơn như ACIA sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư giữa các nước thành viên. Theo đó, những nội dung cơ bản bề bảo hộ đầu tư trong ACIA bao gồm: các nguyên tắc bảo hộ như nguyên tắc NT, MFN, FET và FPS; các biện pháp bảo hộ bao gồm: Bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu;
đảm bảo quyền chuyển vốn và lợi nhuận; bồi thường trong trường hợp xung đột; thế quyền và giải quyết tranh chấp.
Sau khi ACIA có hiệu lực thì ASEAN IGA và AIA sẽ chấm dứt hiệu lực. Toàn bộ các vấn đề về đầu tư trong ASEAN nói chung và bảo hộ đầu tư trong ASEAN nói riêng sẽ chỉ được điều chỉnh trong một văn kiện duy nhất là ACIA. Song những giá trị cốt lõi của ASEAN IGA và AIA về bảo hộ và tự do hoá đầu tư cũng vẫn được ACIA kế thừa một cách hợp lý để đạt được mục tiêu của ASEAN trong việc tạo ra một chính sách đầu tư của khu vực thông thoáng, minh bạch, nhiều ưu đãi để gia tăng đầu tư nội khối vốn vẫn là một hạn chế của ASEAN.
2.2.2. Tập quán quốc tế
Mặc dù có sự ra đời của rất nhiều những hiệp định đầu tư quốc tế nhưng tập quán quốc tế vẫn có vai trò nhất định trong luật đầu tư quốc tế nói chung và bảo hộ
85 Pakittah Nipawan (2015), The ASEAN Way of Investment Protection: An Assessment of the ASEAN Comprehensive Investment Agreement, Submitted in fulfilment of the requirement for the Degree of PhD in Law, School of Law College of Social Sciences University of Glasgow, tr. 55.
đầu tư nói riêng. Không thể phủ nhận rằng, một số nguyên tắc của tập quán quốc tế đã được ghi nhận trong luật đầu tư quốc tế. Có thể kể đến những nguyên tắc như “nghĩa vụ của quốc gia nhận đầu tư phải đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ các nguyên tắc đối xử tối thiểu” hay “quốc gia nhận đầu tư không thể tước quyền sở hữu khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trừ khi thỏa mãn bốn điều kiện:
vì mục đích công; được luật quy định; thực hiện theo cách thức không phân biệt đối xử và bồi thường thỏa đáng”.86 Trong vụ Texaco v.Lybia, các thẩm phán đã không do dự khi kết luận rằng:“nghĩa vụ của một quốc gia không được quốc hữu hóa là một vấn đề không có gì phải nghi ngờ hiện nay. Nghĩa vụ này phát sinh từ tập quán quốc tế, hình thành từ thực tiễn chung được cộng đồng quốc tế thừa nhận là luật”.87 Trong vụ ADC and ADC & ADMC v Hungary, Tòa đã nhấn mạnh rằng: “Các nguyên tắc của tập quán quốc tế trong đánh giá thiệt hại phát sinh từ hành vi bất hợp pháp đã được ghi nhận tại phán quyết của Pháp viện thường trực quốc tế trong vụ Chorzow Factory – phải bồi thường, trong phạm vi có thể, xóa bỏ tất cả những hậu quả của hành vi bất hợp pháp và thiết lập lại hoàn cảnh có thể tồn tại nếu không có hành vi vi phạm xảy ra. Những nguyên tắc này của tập quán quốc tế đã được nhắc lại và áp dụng trong rất nhiều các phán quyết của trọng tài quốc tế liên quan đến tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài”.88
Thẩm phán Judge Schwebel, nguyên thẩm phán Tòa án công lý quốc tế Liên hợp quốc và cũng là một trong những thẩm phán hàng đầu trong giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài đã đưa ra kết luận rằng“tập quán quốc tế điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài đã được định hình lại để thể hiện những nguyên tắc của luật được ghi nhận trong hơn hai nghìn hiệp định đầu tư song phương”.89 Tòa trọng tài trong vụ CME cũng đưa ra kết luận tương tự “các BIT đã thể hiện sự định hình lại nội dung của tập quán quốc tế”.90
2.2.3. Các nguồn luật khác
Bên cạnh điều ước quốc tế và tập quán quốc tế, các phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế cũng có ý nghĩa rất quan quan trọng trong bảo hộ đầu tư, điển hình là những phán quyết của ICJ – cơ quan tư pháp cao nhất của Liên hợp quốc. Các phán quyết của ICJ thường được các toà quốc tế khác viện dẫn làm căn cứ trong quá trình giải quyết tranh chấp về đầu tư cũng như các loại tranh chấp khác. Những phán quyết này đã góp phần làm sáng tỏ những vấn đề pháp lý có liên quan trong bảo hộ đầu tư
86 Patrick Dumberry (2010), “Are BITs Representing the "New" Customary International Law in International Investment Law?”, Penn State International Law Review, Volume 28, Number 4, tr.676-705.
87 Texaco v.Lybia Award, 19 January 1977, ILM (1978), para.59.
88 ADC and ADC & ADMC v Hungary, ICSID/ARB/03/16, Award, October 2006, para.479.
89 Stephen M. Schwebel (2004), “Investor-State Disputes and the Development of International Law: the Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law”, 98 ASiL PROC. 27-30.
90 CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, award, (Mar. 14, 2003), para.27.
như các vấn đề liên quan đến tước quyền sở hữu, bồi thường trong trường hợp xung đột, nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng… Ngoài ra, các nguyên tắc pháp luật chung cũng được các cơ quan tài phán quốc tế sử dụng trong giải quyết tranh chấp quốc tế như nguyên tắc thiện chí (good faith), nguyên tắc tuân thủ quy trình pháp luật (due process), nguyên tắc tương xứng (principle of propotional)…
Trong số các loại nguồn luật nói trên, phổ biến và được áp dụng chủ yếu vẫn là các điều ước quốc tế và các phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế, còn tập quán quốc tế thì không thực sự phổ biến trong lĩnh vực này. Đây cũng là xu thế chung trong thực tiễn áp dụng luật quốc tế trên thế giới hiện nay mà lĩnh vực đầu tư cũng không là ngoại lệ.