CHƯƠNG 4 THỰC TIỄN VIỆT NAM VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
4.1. Tình hình thực hiện các quy định về bảo hộ đầu tư tại Việt Nam
4.1.3. Các biện pháp bảo hộ đầu tư
Luật Đầu tư năm 2014 (hiện hành) không đưa ra định nghĩa về biện pháp bảo hộ đầu tư. Dưới góc độ khoa học pháp lý thì các biện pháp bảo hộ đầu tư được hiểu là những biện pháp mà pháp luật quy định nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các nhà đầu tư trong quá trình thực hiện các hoạt động đầu tư với mục đích kinh doanh. Nói cách khác, các biện pháp bảo hộ đầu tư chính là những cam kết của Nhà nước với các nhà đầu tư về trách nhiệm của Nhà nước đối với việc tiếp nhận đầu tư trước một số quyền lợi cụ thể, chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài. Các biện pháp bảo đảm đầu tư có ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả của hoạt động thu hút đầu tư bởi nó chính một trong những yếu tố quyết định việc lựa chọn điểm đến đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Việc ghi nhận các biện pháp bảo hộ đầu tư trong hệ thống các văn bản pháp luật từ Hiến pháp cho đến các văn bản luật chuyên ngành, các văn bản dưới luật đã thể vị trí, vai trò quan trọng của biện pháp bảo hộ đầu tư. Theo Luật Đầu tư hiện hành thì các biện pháp bảo đảm đầu tư (được quy định từ Điều 9 đến Điều 14) bao gồm 6 biện pháp sau đây:
- Bảo đảm quyền sở hữu tài sản
- Bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh
- Bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngoài - Bảo lãnh của Chính phủ đối với một số dự án quan trọng
- Bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật - Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh
4.1.3.1. Bảo đảm quyền sở hữu tài sản
Bảo đảm quyền sở hữu về tài sản của nhà đầu tư nước ngoài là biện pháp được thực hiện bởi Nhà nước, nó được hiểu là đảm bảo sự an toàn về tài sản cho nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Đây là một trong những nội dung quan trọng trong chính sách bảo đảm đầu tư của nước ta để thu hút đầu tư nước ngoài và cũng là điều kiện tiền đề để nhà đầu tư nước ngoài xem xét việc nên hay không nên thực hiện hoạt động động đầu tư tại Việt Nam. Chúng ta có thể dễ dàng tìm thấy điều khoản này trong Hiến pháp, các Bộ luật, Luật chuyên ngành khác có liên quan như Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), Luật Đất đai năm 2013, Luật Quốc phòng năm 2018, Luật An ninh quốc gia năm 2004,… và đặc biệt là trong các đạo luật về đầu tư cũng như trong các Hiệp định đầu tư song phương hoặc đa phương mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia.
Hiến pháp năm 2013253 khẳng định rõ về quyền sở hữu tài sản hợp pháp của nhà đầu tư254, quyền này được Nhà nước bảo vệ và không bị quốc hữu hóa.255 Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai,… mà Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng tài sản của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường nhanh chóng và thoả đáng. Với quy định này, Nhà nước Việt Nam cam kết bảo đảm cho các nhà đầu tư có quyền sở hữu đối với phần tài sản mà họ đã và đang đầu tư vào Việt Nam, có quyền quyết định sử dụng tài sản đó như thế nào để đạt hiệu quả kinh doanh cao nhất. Pháp luật Việt Nam sẽ xây dựng cơ chế để bảo vệ quyền sở sữu đó. Điều này sau đó đã được Luật Đầu tư năm 2014 khẳng định lại một lần nữa.256 Biện pháp bảo đảm đầu tư này được áp dụng đối với tất cả các nhà đầu tư có hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật đầu tư Việt Nam mà không dựa trên bất kì một tiêu chí nào, và có hiệu lực kể từ khi các nhà đầu tư bắt đầu triển khai dự án đầu tư. Nhà nước sẽ không được trưng dụng, trưng mua tài sản của nhà đầu tư Nhà nước, không được sự dùng quyền năng cưỡng chế đặc biệt của mình để xâm phạm tới tài sản hợp pháp của nhà đầu tư. Trong trường hợp buộc phải trưng thu, trưng dụng một phần hoặc toàn bộ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài vì lợi ích công cộng ví dụ như khi Quốc gia phải đối phó với nguy cơ hoặc để khắc phục thảm hoạ do thiên tai, dịch bệnh gây ra trên diện rộng hoặc nếu không ngăn chặn kịp thời sẽ gây hậu quả nghiêm trọng đến tính mạng, sức khoẻ và tài sản của nhân dân, tài sản của Nhà nước, hay vì lý do an ninh quốc phòng như khi khi đất nước đang trong tình trạng chiến tranh hoặc trong tình trạng khẩn cấp về quốc phòng theo quy định của
253 Điều 25 Hiến pháp 1992; Điều 27, 28 Hiến pháp 1980; Điều 18, 20 Hiến pháp 1959 và Điều 12 Hiến pháp 1946.
254 Điều 32 Hiến pháp 2013
255 Khoản 3 Điều 51 Hiến pháp năm 2013
256 Điều 9 Luật Đầu tư năm 2014
pháp luật về quốc phòng và pháp luật về tình trạng khẩn cấp, khi an ninh quốc gia có nguy cơ bị đe doạ theo quy định của pháp luật về an ninh quốc gia hay khi mục tiêu quan trọng về an ninh quốc gia có khả năng bị xâm phạm hoặc cần được tăng cường bảo vệ theo quy định của pháp luật về quốc phòng và pháp luật về an ninh quốc gia…
thì Nhà nước Việt Nam sẽ bồi thường một cách thỏa đáng cho nhà đầu tư nước ngoài theo giá thị trường tại thời điểm trưng mua, trưng dụng. Việc trưng mua, trưng dụng tài sản sẽ phải tuân thủ các quy định của Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản năm 2008 theo đúng nguyên tắc: (i) chỉ được thực hiện trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia; (ii) phải bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của người có tài sản và không phân biệt đối xử; (iii) phải được thực hiện theo quyết định của người có thẩm quyền và phải tuân theo điều kiện, trình tự, thủ tục quy định Luật định.257 Những quy định về trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư là phù hợp với các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế song phương và đa phương mà Việt Nam đã kí kết hoặc tham gia như hay trong các hiệp định đầu tư của ASEAN, trong Chương đầu tư của Hiệp định CPTPP, trong các Hiệp định đầu tư song phương (BITs), từ các BITs đầu tiên mà Việt Nam kí với Italia năm 1990 (Điều 4, Điều 5) , kí với Australia (Điều 7), Thái Lan năm 1991 (Điều 6) đến các BITs gần đây mà Việt Nam kí với Vương quốc Ma Rốc năm 2012 (Điều 4).
Đối với các tài sản là quyền sở hữu trí tuệ, trước đây Luật Đầu tư năm 2005 đã ghi nhận biện pháp Bảo đảm quyền sở hữu trí tuệ tại Điều 7. Cụ thể Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong hoạt động đầu tư, bảo đảm lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Luật Đầu tư năm 2014 đã bỏ đi điều khoản độc lập về bảo đảm quyền sở hữu trí tuệ, song điều đó không có nghĩa rằng quyền sở hữu trí tuệ của nhà đầu tư không còn được bảo đảm nữa mà theo quy định của Bộ Luật dân sự, quyền sở hữu trí tuệ là quyền tài sản nên cũng là một loại tài sản, do vậy sẽ được bảo đảm giống như các loại tài sản khác thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài theo điều 9 Luật Đầu tư năm 2014.
Bảo đảm quyền sở hữu tài sản không phải là quy định mới trong Luật Đầu tư năm 2014 mà trong các giai đoạn trước đây như Hiến pháp năm 1987 cũng đã thừa nhận quyền sở hữu tài sản hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài và sẽ được bảo đảm bằng các cơ chế của Nhà nước. Điều này cũng được hiện thực hoá trong Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996, Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản dưới luật khác.
Như vậy, bảo đảm quyền sở hữu tài sản cho nhà đầu tư nước ngoài đã thể hiện tư tưởng nhất quán của Nhà nước Việt Nam trong việc bảo đảm cho các nhà đầu tư
257 Điều 4 Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản năm 2008
nước ngoài về quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản của họ và các quyền và lợi ích cá nhân khác có liên quan. Điều này là cần thiết và hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế, phù hợp với xu thế bảo đảm đầu tư chung của các nước trên thế giới hiện nay.
4.1.3.2. Bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh
Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy định rằng: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” và khi đã trở thành một nguyên tắc Hiến định thì quyền tự do kinh doanh của bất kỳ ai, không phân biệt đối xử, sẽ được Nhà nước bảo đảm bằng những cơ chế theo Luật định. Trong hoạt động đảm bảo đầu tư, nguyên tắc này được Luật hoá tại Điều 10 Luật Đầu tư năm 2014.
Theo đó, Nhà nước Việt Nam cam kết không bắt buộc nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện các yêu cầu về ưu tiên mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ trong nước hoặc từ nhà sản xuất hoặc cung ứng dịch vụ trong nước; các yêu cầu về tỷ lệ, hạn chế số lượng, giá trị hàng xuất khẩu - nhập khẩu để đảm bảo ngoại tệ; các yêu cầu về tỷ lệ nội địa hóa;
các yêu cầu về quản trị doanh nghiệp.258 Quy định này cũng thể hiện sự tuân thủ triệt để những cam kết trong các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương mà Việt Nam đã kí phê chuẩn khi gia nhập WTO hay các Hiệp định về đầu tư khác mà Việt Nam là thành viên. Tuy nhiên, căn cứ vào định hướng phát triển kinh tế - xã hội, chính sách quản lý ngoại hối và khả năng cân đối ngoại tệ trong từng thời kỳ, Thủ tướng Chính phủ có thể quyết định việc bảo đảm đáp ứng nhu cầu ngoại tệ đối với dự án đầu tư thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và những dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng quan trọng khác. Đây được xem như một ngoại lệ của nguyên tắc bảo đảm này. Song việc áp dụng ngoại lệ này cũng phải tuân thủ quy định chung về việc áp dụng các ngoại lệ các ngoại lệ được quy định trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
Biện pháp bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài bắt đầu được ghi nhận từ Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 và tiếp tục được tái hiện trong các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư sau này của Việt Nam
4.1.3.3. Bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngoài Xuất phát từ quy định về bảo đảm quyền sở hữu tài sản ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013 và Luật Đầu tư năm 2014, Nhà nước bảo đảm quyền sở hữu tài sản thì cũng phải thừa nhận và bảo đảm quyền định đoạt đối với tài sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài có quyền chuyển tài sản thuộc sở hữu của mình ra khỏi nước nhận đầu tư. Nguyên tắc đã này góp phần không nhỏ trong việc bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài đối với những tài sản thuộc quyền sở hữu của mình.
258 Điều 10 Luật Đầu tư năm 2014
Bất kể nhà đầu tư nào khi xem xét đầu tư vào một dự án thì đều quan tâm đến tính khả thi và sự an toàn đối với các khoản đầu tư của mình thông qua các các biện pháp bảo đảm đầu tư mà nước nhận đầu tư quy định, và đặc biệt đều đặt ra yêu cầu phải được chuyển vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư, thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh, tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư ra nước ngoài một cách thuận tiện sau khi thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước Việt Nam theo quy định của pháp luật.259 Đây là nhu cầu tất yếu nhằm đảm bảo cho việc chu chuyển vốn vì mục đích tái đầu tư hoặc mục đích khác của nhà đầu tư nước ngoài.
Ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm này đã xuất hiện từ Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, tiếp tục hoàn thiện ở Luật Đầu tư nước ngoài 1996, Luật đầu tư nước ngoài năm 2000, Luật đầu tư năm 2005 và được Luật Đầu tư năm 2014 kế thừa. Ngoài ra, các quy định về đầu tư nước ngoài, trong đó có các biện pháp bảo đảm đầu tư còn được ghi nhận trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Thương mại, Luật Đất đai, Pháp lệnh Ngoại hối… và trong các hiệp định song phương, đa phương về đầu tư mà Việt Nam đã kí kết và gia nhập, trong đó Luật Đầu tư năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành là cập rõ ràng và cụ thể nhất tới vấn đề bảo đảm đầu tư hiện nay, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm đầu tư.
Như vậy, nhà đầu tư nước ngoài được chuyển ra nước các loại tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư sau khi thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước Việt Nam. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tài sản đó bao gồm: phần vốn góp, vốn góp này có thể là tiền và tài sản khác; các khoản thanh lý đầu tư, có thể là tiền có được từ việc bán lại cổ phẩn, cổ phiếu cho các nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài; lợi nhuận từ hoạt động đầu tư kinh doanh. Cần lưu ý là phần lợi nhuận của nhà đầu tư khi chuyển ra nước ngoài sẽ không phải nộp thuế. Trước đây, theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 (được sửa đổi, bổ sung năm 2000) và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) năm 1998, khi chuyển lợi nhuận ra nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài nộp một khoản thuế từ 5%, 7% đến 10% số tiền chuyển ra nước ngoài. Cơ quan Nhà nước quản lý đầu tư nước ngoài có thể miễn hoặc giảm thuế này cho từng trường hợp đặc biệt cần khuyến khích đầu tư.260 Tuy nhiên, bắt đầu từ Luật Đầu tư năm 2005 cũng như trong các quy định pháp luật về thuế của Việt Nam đã bỏ thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài đối với nhà đầu tư. Trên thực tế, phần lợi nhuận này là lợi nhuận sau thuế mà trước đó nhà đầu tư nước ngoài đã phải nộp thuế thu nhập doanh nghiệp cho Nhà nước. Trách nhiệm nộp thuế trong trường hợp này không thuộc về nhà đầu tư mà thuộc về doanh nghiệp nơi nhà đầu tư tham gia đầu tư vốn. Việc thu thuế chuyển lợi nhuận ra nước
259 Điều 11 Luật Đầu tư năm 2014
260 Điều 33 Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Điều 43 Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996
ngoài đã gây ra bất cập đó là đánh thuế trùng trên một đối tượng chịu thuế. Do vậy, quy định như trên là phù hợp với các cam kết về tránh đánh thuế trùng mà Việt Nam đã kí với các quốc gia khác trong các hiệp định về đầu tư. Trong khu vực ASEAN, Việt Nam đã ký kết 8 Hiệp định về tránh đánh thuế hai lần và ngăn ngừa trốn lậu thuế đối với các loại thuế đánh vào thu nhập với các nước (trừ Campuchia) bao gồm: Thái Lan (1992), Singapore (1994), Malaysia (1995), Lào (1996), Indonesia (1997), Myanmar (2000), Philippines (2001), Bruney (2007). Ngày 24/12/2013, Bộ Tài chính cũng ban hành Thông tư số 205/2013/TT-BTC, hướng dẫn thực hiện các hiệp định tránh đánh thuế hai lần và ngăn ngừa việc trốn lậu thuế đối với các loại thuế đánh vào thu nhập và tài sản giữa Việt Nam với các nước và vùng lãnh thổ có hiệu lực thi hành tại Việt Nam. Theo nội dung của các hiệp định cũng như Thông tư 205/2013/TT-BTC thì các loại thuế áp dụng là các loại thuế mang tính chất thu nhập như: thuế thu nhập cá nhân, thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế lợi tức, thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài…
Việc chuyển ra nước ngoài các khoản trên được thực hiện bằng đồng tiền tự do chuyển đổi theo tỷ giá giao dịch tại ngân hàng thương mại do nhà đầu tư lựa chọn. Theo thông tư 186/2010/TT-BTC của Bộ Tài chính, lợi nhuận nhà đầu tư nước ngoài chuyển từ Việt nam ra nước ngoài là lợi nhuận hợp pháp được chia hoặc thu từ các hoạt động đầu tư trực tiếp tại Việt Nam có thể bằng tiền hoặc bằng hiện vật, bao gồm: lợi nhuận được chuyển ra nước ngoài hằng năm và lợi nhuận được chuyển ra nước ngoài khi kết thúc hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Thủ tục chuyển lợi nhuận261, thời điểm chuyển, xác định lợi nhuận chuyển ra nước ngoài liên quan đến hoạt động đầu tư phải tuân thủ các quy định của pháp luật về ngoại hối (đối với lợi nhuận là tiền) và tuân thủ các quy định của pháp luật về xuất nhập khẩu hàng hóa (đối với lợi nhuận là hiện vật và thực hiện quy đổi giá trị hiện vật).262 Số lợi nhuận được chuyển ra nước ngoài là lợi nhuận ròng thu được từ hoạt động đầu tư trực tiếp, được xác định dựa trên báo cáo tài chính đã được kiểm toán và tờ khai quyết toán thuế thu nhập doanh nghiệp của doanh nghiệp nơi có vốn đầu tư. Lợi nhuận được chuyển ra nước ngoài là tổng số lợi nhuận nhà đầu tư nước ngoài thu được trong quá trình đầu tư trực tiếp tại Việt Nam, trừ đi các khoản lợi nhuận đã được sử dụng để tái đầu tư, các khoản lợi nhuận đã chuyển ra nước ngoài trong quá trình hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam và các khoản đã sử dụng cho các chi tiêu khác nhau của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Chú ý rằng các nhà đầu tư chỉ được chuyển phần lợi nhuận thu được từ hoạt động đầu tư chỉ khi doanh nghiệp nơi có vốn đầu tư đã khấu trừ hết số lỗ lũy kế theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp. Giả sử trong năm tài chính doanh nghiệp có thu
261 Điều 9 Nghị định 70/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh ngoại hối và Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh ngoại hối
262 Thông tư số 186/2010/TT-BTC ngày 18/11/2010 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện việc chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của các tổ chức, cá nhân nước ngoài có lợi nhuận từ việc đầu tư trực tiếp tại Việt Nam