CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư
2.3.1. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation - MFN)
Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc có nguồn gốc sâu xa từ các hiệp định thương mại, từ thời kỳ của những Hiệp ước Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải. Trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc này nhằm đảm bảo đối xử bình đẳng trên phương diện tạo một sân chơi bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia khác nhau.91
Mặc dù MFN không phải là mới nhưng việc giải thích và áp dụng các điều khoản MFN là một trong những vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất, chủ yếu xoay quanh vấn đề liệu đối xử MFN chỉ bao gồm các quy định mang tính nội dung để bảo hộ đầu tư, hay còn bao gồm cả việc bảo hộ về mặt tố tụng như việc giải quyết tranh chấp.
Nguyên nhân dẫn đến điều này là bởi hầu hết các điều khoản MFN trong các BIT đều diễn đạt bằng từ ngữ khá chung chung nên đã tạo ra một khoảng trống đáng kể cho các cách giải thích khác nhau.92 Phán quyết trong vụ Impregilo v. Argentina đã ghi nhận rằng các điều khoản MFN trong các BIT rất khác nhau, và điều này đã dẫn đến các kết quả giải thích khác nhau, mặc dù một khối lượng lớn án lệ cho thấy là, ít nhất khi có một điều khoản MFN áp dụng cho “tất cả các vấn đề” được quy định trong BIT, các điều khoản về giải quyết tranh chấp có lợi hơn trong các BIT khác sẽ được tích hợp để xem xét.93 Trong vụ Salini v. Jordan, Toà đã chỉ ra rằng, một số BIT quy định rõ đối xử MFN mở rộng tới các điều khoản liên quan đến việc giải quyết tranh chấp;
một số BIT khác lại không bao gồm một quy định như vậy nhưng lại nói đến “tất cả các quyền” được quy định trong hiệp định đó, hoặc nói đến tất cả các vấn đề chịu sự điều chỉnh của hiệp định; và trong BIT được đưa ra trước trọng tài, điều khoản MFN không bao gồm bất kỳ một quy định nào mở rộng phạm vi áp dụng của nó tới việc giải
91 Daimler Financial Services AG v. Argentina, ICSID Case No. ARB/05/1, Judgement of 22/8/2012, page.242.
92 MuTrap – Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nhà xuất bản Trẻ, Hà Nội.
tr.476.
93Impregilo S.p.A. v. Argentina, ICSID Case No.ARB/07/17, Judgemnet of 21/6/2011, page. 103-107.
quyết tranh chấp, và nó cũng không ám chỉ tất cả các quyền hay tất cả các vấn đề được quy định trong hiệp định này.94 Chẳng hạn, BIT Anh Quốc - Vanuatu năm 2003 quy định rằng: “Về vấn đề nghĩa vụ MFN, “[...] nhằm tránh nghi ngờ, khẳng định rằng sự đối xử được quy định trong [nghĩa vụ MFN] sẽ áp dụng cho các quy định của các Điều từ 1 đến 11 của Hiệp định này”, trong đó có Điều 9 về các thủ tục ISDS. Như vậy, theo quy định hiệp định này, các bên sẽ chịu sự điều chỉnh của MFN đối với cả những vấn đề liên quan đến nội dung của hoạt động đầu tư cũng như thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động này.
Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc có thể áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài trong hai thời điểm: Một là, trong giai đoạn nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận nước nhận đầu tư để chuẩn bị tiến hành các hoạt động đầu tư; hai là, khi nhà đầu tư nước ngoài đã trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Tất cả các hiệp định đầu tư đều ghi nhận chế độ đối xử tối huệ quốc đối với nhà đầu tư nước ngoài tại thời điểm đã tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư. Riêng với thời điểm thứ nhất, một số hiêp định đầu tư đã ghi nhận đối xử MFN trong việc chấp nhận đầu tư nước ngoài. Chẳng hạn Điều 2 BIT Việt Nam – Nhật Bản quy định rằng:
“Mỗi Bên Ký kết, trong Khu vực của mình, sẽ dành cho nhà đầu tư của Bên Ký kết kia và những đầu tư của họ sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào và những đầu tư của họ, trong cùng một hoàn cảnh tương tự như nhau đối với các hoạt động đầu tư (bao gồm thành lập, mua lại, mở rộng, hoạt động, quản lý, duy trì, sử dụng, thu lợi và bán hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư khác)” (Khoản 2 Điều 2).
Đối xử tối huệ quốc là một trong những nguyên tắc cơ bản trong ACIA.
Nguyên tắc này được xây dựng nhằm đảm bảo rằng các quốc gia thành viên ASEAN không phân biệt đối xử giữa các đối tác thương mại. Tại Điều 6 của ACIA, nguyên tắc này được cụ thể như sau: Mỗi nước thành viên sẽ dành cho các nhà đầu tư của nước thành viên khác cũng như khoản đầu tư của họ những chính sách đối xử không kém thuận lợi hơn, trong những hoàn cảnh tương tự, áp dụng đối với các nhà đầu tư của bất kỳ nước thành viên hoặc một nước khác ngoài khối ASEAN đối với việc tiếp nhận, thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, tiến hành, vận hành, kinh doanh hay định đoạt đầu tư.
Tuy nhiên, trong ACIA đã đặt ra một vài hạn chế khi áp dụng MFN, tại chú thích số 4 và khoản 3 Điều 6 đã cụ thể hóa sự giới hạn đó. Thứ nhất, điều khoản này sẽ không áp dụng cho các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư và quốc gia
94 Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No ARB/02/13, judgement of 29/11/2004, page.. 116-118.
nhận đầu tư, đối với tranh chấp đã được đề cập đến trong các hiệp định khác mà các quốc gia đó là thành viên. Thứ hai, liên quan đến các khoản đầu tư nằm trong phạm vi của hiệp định này sẽ có sự ưu đãi của bất kỳ một nước thành viên dành cho các nhà đầu tư (kể cả của nước thành viên hay quốc gia khác ngoài khối ASEAN) và các khoản đầu tư của họ theo mọi thỏa thuận. Thứ ba, khoản 1 và khoản 2 của Điều 6 quy định việc không bắt buộc một nước thành viên phải áp dụng đối với nhà đầu tư các khoản đầu tư của các nước thành viên khác với những ưu đãi từ: (a) thỏa thuận tiểu khu vực giữa các thành viên, hoặc; (b) thỏa thuận hiện hữu theo thông báo của các nước thành viên cho Hội đồng Khu vực đầu tư ASEAN theo Điều 8 (3) của Hiệp định AIA.95
Đoạn 3 của Điều 6 ACIA quy định việc đảm bảo nguyên tắc MFN không bắt buộc các nước thành viên phải mở rộng đối xử ra các thỏa thuận tiểu vùng khác như Hợp tác Phát triển ASEAN Lưu vực sông Mekong (ASEAN 36 Mekong Basin Development Cooperation (AMBDC), Tam giác phát triển Indonesia, Malaysia, Thái- lan (IMT-GT); Tam giác phát triển Indonesia, Malaysia, Singapore (IMS-GT), Khu vực Phát triển Đông ASEAN Bruney, Indonesia, Malaysia Philippines (BIMP-EAGA) và Hiệp ước Quan hệ Hữu nghị và Kinh tế năm 1966 giữa Thái Lan và Mỹ… Các điều khoản về đối xử tối huệ quốc có thể áp dụng cho cả các quy định về hoạt động kinh doanh đáng kể hay quy định về tính thủ tục trong giai đoạn hậu gia nhập, chẳng hạn bằng cách lồng ghép tiêu chuẩn đối xử có tính chất ưu đãi hơn so với tiêu chuẩn của ACIA. Chú thích 4 làm rõ cụm từ “để chắc chắn hơn” có nghĩa là đối xử tối huệ quốc không mở rộng đến các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư với Nhà nước; có nghĩa là một Nhà đầu tư ASEAN không thể yêu cầu áp dụng thủ tục ISDS tốt hơn từ, ví dụ như một BIT ký kết giữa nước chủ nhà ASEAN và một nước khác. Mặt khác, chú thích này cũng khẳng định Điều 6 áp dụng cho đối xử ưu đãi được trao bởi nước thành viên cho bất kỳ nước nào khác trong khuôn khổ các hiệp định hiện tại và tương lai. Thông qua cách tiếp cận đặc biệt này, ACIA đã tạo ra một cơ chế thực sự không phân biệt đối xử trong đầu tư trên cơ sở hội nhập khu vực.
Một vấn đề đặt ra là liệu nguyên tắc MFN trong các hiệp định về đầu tư của ASEAN có bị bi phạm khi các hiệp định về đầu tư mà các quốc gia thành viên ASEAN ký với các quốc gia khác (chủ yếu là các BIT) có nội dung ưu đãi hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài? Trong hoạt động thương mại quốc tế nói chung, WTO có quy định về ngoại lệ của nguyên tắc MFN, điều XXIV của GATT quy định “các nước thành viên trong các hiệp định thương mại khu vực có thể dành cho nhau sự đối xử ưu đãi hơn mang tính chất phân biệt đối xử với các nước thứ ba, trái với nguyên tắc MFN”. Từ
95 Xem Điều VI (3) của Hiệp định ACIA.
đó, có thể hiểu rằng, những cam kết của các tổ chức quốc tế khu vực có thể có ưu đãi hơn cam kết với các nước thứ ba khác mà không bị coi là vi phạm
Từ những phân tích trên, có thể thấy tiêu chuẩn MFN theo ACIA có hai đặc trưng cơ bản như sau. Thứ nhất, mặc dù vấn đề có bao gồm phạm vi thủ tục của MFN hay không vẫn là vấn đề được tranh luận trên toàn cầu, ACIA đã loại trừ rõ ràng các quyền về thủ tục này khỏi phạm vi MFN. Thứ hai, Điều 6 (3) cùng với chú thích 4 đã nhấn mạnh rằng các quốc gia thành viên ASEAN không thể được miễn nghĩa vụ MFN đối với bất kỳ thỏa thuận hiện tại hoặc trong tương lai nào, trừ khi họ kết luận được các thỏa thuận đó là thỏa thuận tiểu khu vực giữa các bên.