CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.1. Khái niệm bảo hộ đầu tư
2.1.2. Đặc điểm của bảo hộ đầu tư
Chủ thể trong quan hệ bảo hộ đầu tư là quốc gia thành viên nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài
a. Nhà đầu tư nước ngoài
57 Xem: OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.5, 6
https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
58 OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.15 https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
Nhà đầu tư là một chủ thể của quan hệ đầu tư, Nhà đầu tư có thể là một cá nhân hay tổ chức tham gia vào hoạt động đầu tư. Phần lớn các nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh sẽ bỏ vốn, tài sản, công sức, trí tuệ,…của mình nhằm thu lại lợi nhuận từ việc kinh doanh đó. Pháp luật mỗi quốc gia hay quốc tế đều có những quy định riêng về chủ thể này trong việc tham gia các quan hệ đầu tư của quốc gia, khu vực mình.
Trong các BIT, IIA hay trong các Hiệp định đầu tư của khu vực đều ghi nhận điều khoản giải thích rõ nội hàm khái niệm nhà đầu tư vì đây là một chủ thể rất quan trong của quan hệ đầu tư. Định nghĩa về “nhà đầu tư” trong các hiệp định này bao gồm các cá nhân, pháp nhân và thường gắn với yếu tố quốc tịch, địa bàn, nơi thành lập công ty để xác định phạm vi điều chỉnh. Nhà đầu tư là pháp nhân thường bao gồm mọi hình thức pháp nhân, không phụ thuộc vào hình thức pháp lý của tổ chức đó, bất kể là hoạt động vì lợi nhuận hay không, hoặc bất kể có phải là sở hữu tư nhân hay không. Việc xác định pháp nhân là nhà đầu tư sẽ dựa trên các tiêu chí khác nhau giữa nhà đầu tư với các quốc gia có liên quan (yêu cầu phải có một hoặc sự kết hợp giữa các tiêu chí này) như quốc gia nơi pháp nhân được thành lập, quốc gia nơi pháp nhân đặt trụ sở hay quốc gia sở hữu hoặc kiểm soát người ở vị trí cao nhất của pháp nhân (ví dụ như người chỉ đạo, điều hành, quyết định những vấn đề quan trọng). Song phổ biến nhất vẫn là việc các pháp nhân được thành lập, có trụ sở tại lãnh thổ của các nước ký kết là các ‘nhà đầu tư’. Tuy nhiên, một số IIA có thể dựa trên tính chất sở hữu của pháp nhân hay mục đích hoạt động của pháp nhân mà đưa ra trường hợp ngoại lệ để loại khỏi định nghĩa “nhà đầu tư”. Chẳng hạn, theo Điều 13 (a) (iii) Công ước Seoul về thành lập Cơ quan bảo đảm đầu tư đa phương năm 1985 (MIGA) định nghĩa “nhà đầu tư” có đủ điều kiện được bảo lãnh chỉ bao gồm các thực thể pháp luật “hoạt động trên cơ sở thương mại”59. Như vậy theo quy định này, các thực thể có mục đích hoạt động phi thương mại (như từ thiện, giáo dục) hoặc phi lợi nhuận thì không được coi là nhà đầu tư.
Đối với cá nhân, trong các BIT hay IIA đều thừa nhận việc xác định cá nhân là nhà đầu tư sẽ dựa trên các yếu tố: quốc tịch, lợi ích kinh tế cốt lõi, có quyền cư trú vĩnh viễn hay không của quốc gia là một bên kí kết? Một số trường hợp cá nhân có hai hay nhiều quốc tịch thì nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu sẽ được áp dụng để xác định tư cách nhà đầu tư hưởng ưu đãi theo hiệp định. Điển hình như trong BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012 sử dụng cách thức này, theo đó “một cá nhân có hai quốc tịch sẽ được coi là công dân của một nước duy nhất mà người đó sử dụng quốc tịch một cách hiệu quả nhất và nổi trội nhất”.60
59 Ví dụ lấy từ Giáo trình Luật đầu tư, Trường Đại học Luật Hà Nội, trang 363.
60 Điều 1, BIT mẫu của Hoà Kỳ năm 2012
Cũng cần lưu ý thêm rằng, xuất phát từ thực tiễn hoạt động đầu tư tại các quốc gia, trường hợp các nhà đầu tư nước ngoài không có kết nối thực sự với quốc gia nơi đặt trụ sở, mặc dù có thể đáp ứng tiêu chí về địa điểm thành lập nhưng lại không có hoạt động kinh doanh thực chất hay lại do một cá nhân, pháp nhân khác kiểm soát thực chất hoạt động đầu tư thì bên kia có quyền từ chối lợi ích đối với nhà đầy tư nước ngoài. Điều khoản về từ chối lợi ích này được tìm thấy nhiều trong các BIT như FTA Singapore – Australia, EVIPA, các BIT kiểu mẫu của Canada, Hoa Kỳ… hay trong các hiệp định về đầu tư của khu vực như CPTPP, ACIA…
Trong các văn bản pháp luật của mỗi quốc gia, đa phần nhà đầu tư sẽ được phân chia thành nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Quyền và nghĩa vụ của những nhà đầu tư này có thể được đồng nhất hoặc có những quy định riêng biệt trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư. Ví dụ như Singapore, pháp luật đầu tư của họ không tách riêng một đạo luật về đầu tư để điều chỉnh những quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài mà điều chỉnh chung cùng với quan hệ đầu tư trong nước tại luật kinh doanh. Điều đó thể hiện việc đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư, cũng là một trong những phương thức thu hút đầu tư nước ngoài hiệu quả của quốc gia này. Tuy nhiên với một số quốc gia khác, họ có đạo luật riêng điều chỉnh lĩnh vực đầu tư nước ngoài như Lào, Thái Lan, hay Việt Nam trước khi có Luật Đầu tư năm 2005…do đó, họ có những quy định riêng về quyền lợi và nghĩa vụ cho nhóm đối tượng này.
Tương tự như các hiệp đinh đầu tư quốc tế khác, chủ thể tham gia vào quan hệ bảo hộ đầu tư theo quy định của ASEAN cũng bao gồm Nhà đầu tư ASEAN và Quốc gia thành viên ASEAN nhận đầu tư.
Nhà đầu tư ASEAN theo ACIA được xác định là thể nhân hoặc pháp nhân của QGTV đang hoặc đã tiến hành hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của bất kì QGTV nào khác (Điểm d Điều 4).
Thể nhân được hiểu là bất kỳ người nào có quốc tịch của các QGTV ASEAN hoặc có quyền thường trú tại QGTV theo quy định pháp luật hoặc chính sách của quốc gia đó61 (điểm g Điều 4); Sau đó hiệp định nêu rõ nước nhận đầu tư có nghĩa vụ công nhận quy chế pháp lý Nhà đầu tư ASEAN cho bất kể ai chứng minh rằng có quốc tịch, hoặc có quyền định cư dài hạn tại một nước ASEAN khác. So với ASEAN IGA và AIA, phạm vi khái niệm Nhà đầu tư ASEAN đã được mở rộng hơn. Trong cả hai hiệp định IGA và AIA, chỉ công dân của QGTV mới được coi là Nhà đầu tư ASEAN, chứ không bao gồm người có quyền thường trú. Quy định này của ASEAN IGA và AIA cũng tương tự như quy định trong Chương phát triển quan hệ đầu tư của Hiệp định Thương mại Song
61 Nguyên nghĩa tiếng Anh: “Means any natural person possessing the nationality or citizenship of, or right of permanent residence in the Member State in accordance with its laws, regulations and national policies (ACIA)”
phương Việt Nam – Hoa Kỳ, nhà đầu tư chỉ có thể là công dân Việt Nam hoặc công dân Hoa Kỳ..
Định nghĩa của ACIA về pháp nhân quy định tại điểm e Điều 4. Theo đó, pháp nhân được hiểu là bất kể thực thể pháp lý nào được thành lập hợp pháp hoặc tổ chức theo pháp luật liên quan của một nước thành viên, vì mục đích lợi nhuận hoặc mục đích khác, sở hữu tư nhân hay sở hữu nhàn nước, bao gồm doanh nghiệp, tập đoàn, tín thác, hợp tác, liên doanh, một thành viên, hiệp hội hoặc tổ chức.62 Đây là pháp nhân được thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo luật liên quan của nước thành viên.
Theo cách định nghĩa này, ACIA đã mở rộng lợi ích của hiệp định đến thể nhân và pháp nhân của nước thứ ba, những đối tượng này có thể trở thành Nhà đầu tư ASEAN bằng cách thành lập một pháp nhân tại một nước thành viên ASEAN. Trong trường hợp này nhà đầu tư đó có thể được hưởng quy chế pháp lý “Nhà đầu tư ASEAN” tại bất cứ nước thành viên ASEAN nào khác. Để có được quy chế pháp lý Nhà đầu tư ASEAN, thể nhân hoặc pháp nhân của nước thứ ba phải sở hữu hoặc kiểm soát (cụ thể là có quyền quản trị và điều hành hợp pháp các hoạt động) của pháp nhân ASEAN.
Pháp nhân phải thực hiện các hoạt động kinh doanh thực chất tại nước thành viên ASEAN nơi nó được thành lập. Điều này phản ánh chính sách tự do hóa trong ACIA nhằm thu hút đầu tư nước ngoài từ trong và ngoài khu vực ASEAN.
Nước nhận đầu tư cũng có quyền từ chối lợi ích63 đối với Nhà đầu tư ASEAN trong trường hợp nhằm ngăn chặn và loại bỏ các “công ty hình thức” mà thường được gọi với cụm từ “treaty shopping”. Nói cách khác là nước nhận đầu tư có quyền khước từ bảo hộ theo hiệp định đối với các “công ty hình thức”, được cơ cấu, thậm chí tạo ra có chủ đích của các nhà đầu tư không thuộc phạm vi đối tượng được hưởng lợi với mục tiêu duy nhất là để được hưởng lợi từ ACIA mà không có quan hệ kinh tế thực chất nào với nước chủ nhà hay các nước thành viên khác của hiệp định.
Đặc biệt, Điều 19 còn quy định một nước thành viên có thể từ chối lợi ích đối với nhà đầu tư là pháp nhân của một nước thành viên ASEAN nhưng lại thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư của một nước không phải là thành viên ASEAN, nếu nhà đầu tư không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào trên lãnh thổ nước chủ nhà.
Bên cạnh đó, khi các hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài được đối xử thuận lợi hơn so với hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư trong nước, quốc gia thành viên cũng có quyền từ chối lợi ích nếu việc thành lập công ty tại một nước thành viên ASEAN mà không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào với mục tiêu duy nhất là
62 Nguyên nghĩa tiếng Anh: “juridical person” means any legal entity duly constituted or otherwise organised under the applicable law of Member State, whether for profit or otherwise, and whether privately-owned or governmentally-owned, including any enterprise, corporation, trust, partnership, joint venture, sole proprietorship, association, or organisation.”
63 Điều 19 ACIA về từ chối lợi ích.
hưởng lợi thông qua chính sách ưu đãi đối với Nhà đầu tư ASEAN tại nước nhận đầu tư.
Nhà đầu tư ASEAN cũng lưu ý rằng, nước nhận đầu tư cũng có quyền từ chối lợi ích trong trường hợp nhà đầu tư vi phạm luật trong nước của nước mình do trình bày không đúng về sở hữu trong các lĩnh vực đầu tư vốn được bảo lưu cho các nhà đầu tư trong nước của nước nhận đầu tư.
Cuối cùng là trường hợp liên quan đến yếu tố chính trị. Các lợi ích của ACIA có thể bị từ chối nếu giữa quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch và nước nhận đầu tư không có quan hệ ngoại giao với nhau. Lưu ý rằng việc không có quan hệ ngoại giao không đồng nghĩa với việc không có cơ chế công nhận chung giữa các nước.
b. Quốc gia nhận đầu tư
Quốc gia nhận đầu tư là bất kỳ quốc gia thành viên nào của ASEAN 2.1.2.2. Đối tượng được bảo hộ
Đầu tư nước ngoài liên quan đến việc chuyển giao tài sản hữu hình hoặc vô hình từ nước này sang nước khác vì mục đích sử dụng của nhà đầu tư tại nước đó nhằm tạo ra lợi nhuận dưới sự kiểm soát toàn bộ hoặc một phần của chủ sở hữu tài sản.64 Trong quan hệ bảo hộ đầu tư, Quốc gia nhận đầu tư sẽ thực hiện bảo hộ với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của nước mình.
Các định nghĩa về khoản đầu tư trong các hiệp định đầu tư bao gồm một số loại:
Thứ nhất, theo truyền thống, các IIA thường sử dụng định nghĩa về khoản đầu tư dựa trên tài sản. Theo đó, khoản đầu tư không chỉ gồm vốn (hoặc tài nguyên) đã “di chuyển” qua biên giới nhằm tạo ra một doanh nghiệp mới hoặc giành được quyền kiểm soát đối với một doanh nghiệp đang tồn tại mà còn gồm những loại tài sản khác của doanh nghiệp hoặc của nhà đầu tư như các loại quyền tài sản, khoản đầu tư không có chất lượng, gồm một số loại nợ cũng như những quyền hợp đồng khác, gồm những quyền được tạo ra bởi các hoạt động hành chính của nước nhận như giấy phép…
Những định nghĩa theo cách tiếp cận này rất phổ biến trong BITs.65
Thứ hai, định nghĩa dựa trên doanh nghiệp. FTA Canada – Mỹ năm 1988 là hiệp định đầu tiên đi tiên phong trong việc xây dựng định nghĩa khoản đầu tư dựa trên doanh nghiệp. Hiệp định này định nghĩa rằng khoản đầu tư bao gồm việc thành lập hoặc mua lại một doanh nghiệp kinh doanh cũng như là cổ phiếu trong doanh nghiệp để giúp nhà đầu tư kiểm soát doanh nghiệp. Sau này khi NAFTA có hiệu lực đã thay thế FTA Canada – Mỹ cũng sử dụng định nghĩa dựa trên doanh nghiệp nhưng với phạm vi rộng hơn. Cụ thể, theo quy định của NAFTA, một doanh nghiệp thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư cũng là một loại hình đầu tư như danh sách các loại tài
64 Sornarajah, M. (2010), The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, UK, tr.7.
65UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.22
sản truyền thống gồm cả những tài sản được liên kết với hoạt động của một doanh nghiệp như vốn chủ sở hữu hoặc đảm bảo nợ của một doanh nghiệp.66
Thứ ba, định nghĩa tham khảo “sự hiện diện thương mại”. Trong một số IIA, khoản đầu tư được bảo hộ được giới hạn ở những khoản đầu tư được thực hiện theo hình thức hiện diện thương mại, ví dụ pháp nhân được nhà đầu tư thành lập tại nước nhận đầu tư và các chi nhánh hoặc văn phòng đại diện. Định nghĩa này phần lớn được ghi nhận trong các hiệp định nhằm mục đích tự do hóa thương mại dịch vụ trong một lĩnh vực cụ thể nhưng không bao gồm sự bảo hộ đáng kể đối với các khoản đầu tư được thiết lập như đối xử thiện chí và công bằng, bảo hộ chống lại sự tước quyền sở hữu…, thay vào đó, những hiệp định này chỉ tập trung vào cung cấp những cơ hội tiếp cận thị trường.67
Thứ tư, định nghĩa trên cơ sở cách tiếp cận rộng về tài sản. Đây là cách định nghĩa được sử dụng chủ yếu trong phần lớn các IIA và BIT, đồng thời cũng là cách định nghĩa được các trọng tài sử dụng trong các phán quyết quan trọng. Điều này nhằm bảo vệ một cách tối đa đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài tại lãnh thổ của một QGTV khác.68
Ban đầu các hiệp định này ghi nhận rằng khoản đầu tư bao gồm “mọi loại tài sản”, có nghĩa là thuật ngữ này bao gồm mọi thứ có giá trị kinh tế và hầu như không có giới hạn.
Theo cách định nghĩa này, khoản đầu tư chủ yếu bao gồm: Động sản, bất động sản và bất kì quyền tài sản khác như thế chấp, cầm cố; cố phiếu, trái phiếu và giấy nợ của công ty; quyền đòi nợ hoặc bất kì hoạt động nào theo hợp đồng có giá trị tài chính;
quyền sở hữu trí tuệ; nhượng quyền kinh doanh theo luật hoặc hợp đồng, bao gồm nhượng quyền để tìm kiếm, trồng trọt hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 46 FTA Trung Quốc – Pakistan năm 2006, đầu tư là mọi loại tài sản được nhà đầu tư của một bên đầu tư theo quy định của pháp luật trên lãnh thổ của bên ký kết khác, bao gồm, nhưng không giới hạn: (a) động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp và các quyền tương tự; (b) cổ phiếu, giấy nợ, chứng khoán và bất kì giấy tờ nào chứng minh sự tham gia vào công ty; (c) quyền đòi tiền hoặc bất kỳ hoạt động nào khác có giá trị kinh tế gắn liền với khoản đầu tư; (d) quyền sở hữu trí tuệ, đặc biệt là bản quyền, bằng sáng chế, nhãn hiệu, tên thương mại,
66UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.24
67 UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.25
68 UNCTAD, (2011), Scope and Definition, UNCTAD Series on Issues in IIAs II, New York, Geneva, UN, pp.24-27