CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.1. Khái niệm bảo hộ đầu tư
2.1.3. Vai trò của bảo hộ đầu tư
Trong quá trình tiến hành đầu tư tại nước ngoài, nhà đầu tư có thể bị thiệt hại do những hành động xảy ra tại quốc gia nhận đầu tư. Những hành động này có thể do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của quốc gia thực hiện hoặc các tổ chức, cá nhân thực hiện các chức năng Nhà nước theo uỷ quyền thực hiện một cách trực tiếp hay gián tiếp như tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư, hạn chế việc chuyển vốn, lợi nhuận của nhà đầu tư ra nước ngoài; hoặc do sự quản lý và kiểm soát không tốt, dẫn đến việc để xảy ra biểu tình, bạo loạn… gây thiệt hại đến tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, thông qua các quy định về bảo hộ đầu tư trong hệ thống pháp luật quốc gia
76 OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.5,6 https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
tiếp nhận đầu tư và các cam kết quốc tế mà quốc gia là thành viên, các nhà đầu tư nước ngoài có thể yên tâm vào thị trường mà mình bỏ vốn và tiến hành các hoạt động đầu tư.
2.1.3.1. Đối với nhà đầu tư
Các quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ đầu tư có vai trò quan trọng trong việc góp phần hạn chế rủi ro của nhà đầu tư, qua đó, bảo vệ các lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư.
Một trong những đặc trưng của hoạt động đầu tư là khả năng xảy ra rủi ro đối với nhà đầu tư. Khi tiến hành hoạt động đầu tư tại nước ngoài, rủi ro này lại càng lớn.
Rủi ro có thể được định nghĩa là khả năng xảy ra sự cố bất ngờ trong tương lai, gây khó khăn cho việc đưa ra quyết định khi tạo ra sự không chắc chắn. Rủi ro xuất phát từ bên ngoài doanh nghiệp và doanh nghiệp không thể được kiểm soát được gọi là rủi ro hệ thống. Tất cả các yếu tố cấu thành rủi ro quốc gia là một loại rủi ro hệ thống. Rủi ro quốc gia thường được đánh giá theo khái niệm về sự không chắc chắn được tạo ra bởi cấu trúc kinh tế, tài chính và chính trị, trong đó, rủi ro kinh tế được định nghĩa là những yếu tố không được mong đợi trong cấu trúc chung của nền kinh tế khiến nhà đầu tư có thể phải thay đổi trong dự án đầu tư của họ như lạm phát, mất cân bằng cán cân thanh toán, thâm hụt ngân sách77; rủi ro tài chính là việc giảm khả năng đáp ứng những trách nhiệm của quốc gia đối với nước ngoài trong khi rủi ro chính trị phản ánh chất lượng của một quốc gia về cấu trúc tập thể như tính nhất quán, ổn định về chính trị, mức độ tuân thủ pháp luật, mức độ tham nhũng hay dân chủ 78. Những rủi ro này có thể được giảm bớt bằng những biện pháp mang tính chủ quan từ phía các nhà đầu tư như việc mua bảo hiểm đối với một số bộ phận của dự án đầu tư. Tuy nhiên, để rủi ro được giảm thiểu một cách tối đa nhất phải dựa trên cơ sở cam kết của nước tiếp nhận đầu tư thông qua các biện pháp bảo hộ đầu tư. Sự cam kết này mang tính pháp lý và được đảm bảo xuyên suốt trong quá trình thực hiện đầu tư tại một quốc gia khác của các nhà đầu tư. Những cam kết này thể hiện ở những quyền mà nhà đầu tư được tôn trọng, tương ứng với chúng là những nghĩa vụ của quốc gia sở tại không được vi phạm hay cản trở những quyền này của nhà đầu tư cũng như những đảm bảo pháp lý khác để ngăn cản những hành động tùy tiện của nước sở tại, gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư. Ví dụ những quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia sở tại sẽ tạo cơ sở pháp lý cho nhà đầu tư nước ngoài có cơ hội giải quyết các tranh chấp với chính phủ nước nhận đầu tư một cách khách quan, thỏa đáng và công bằng hay những quy định về tước quyền sở hữu sẽ bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài đối với tài sản, quyền tài sản của mình tại quốc gia sở tại.
77 Topal, M.H., & Gỹl, ệ.S. (2016). Ekonomik risk ile doğrudan yabancı sermaye yatırımları arasındaki ilişki:
Tỹrkiye ửrneği. Gỹmỹshane University Electronic Journal of the Institute of Social Science,7(15), 229-247
78 Busse, M., & Hefeker, C. (2007). Political risk, institutions and foreign direct investment. European Journal of Political Economy, 23(2), 397-415
2.1.3.2. Đối với nước nhận đầu tư
Các biện pháp bảo hộ đầu tư trước tiên nhằm cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài và lợi ích của nước nhận đầu tư. Sự cân bằng giữa lợi ích của nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài là trung tâm của những cuộc tranh luận trong luật đầu tư quốc tế.79 Các tòa án ngày càng nhận thấy rằng trong khi bảo vệ đầu tư là một mục tiêu chính sách quan trọng thì mục tiêu này cần được cân nhắc với những lợi ích pháp lý của nước nhận đầu tư. Trong vụ Saluka v. Czech Republic, Tòa đã tuyên rằng: “Việc bảo hộ các khoản đầu tư nước ngoài không phải là mục tiêu duy nhất của Hiệp ước mà là một yếu tố cần thiết bên cạnh mục đích chung là khuyến khích đầu tư nước ngoài, mở rộng và tăng cường các mối quan hệ kinh tế của các bên. Đến lượt mình, việc bảo hộ đầu tư đòi hỏi một cách tiếp cận công bằng đối với việc giải thích các điều khoản của Hiệp ước về bảo vệ đầu tư, vì một cách giải thích theo hướng thổi phồng sự bảo vệ dành cho nhà đầu tư nước ngoài có thể ngăn cản nước nhận đầu tư chấp nhận các hoạt động đầu tư nước ngoài, và do đó, làm suy yếu mục đích chung là mở rộng và tăng cường quan hệ kinh tế lẫn nhau của các bên”.80 Trong quá trình soạn thảo ACIA, các nhà soạn thảo cũng đồng ý với cách tiếp cận này khi tuyên bố rằng: “Mặc dù OECD đã thất bại khi MAI đã không đảm bảo được mục tiêu cân bằng do tập trung quá nhiều vào quan điểm của nhà đầu tư nhưng bài học rút ra từ MAI sẽ hữu ích cho các nhà đàm phán khi xây dựng dự thảo ACIA, đặc biệt là tầm quan trọng trong việc xem xét quan điểm của các bên liên quan”.81 Sự cân bằng về lợi ích giữa các bên được thể hiện ở chỗ bên cạnh những quyền mà nhà đầu tư được hưởng thì nước sở tại, trên cơ sở những quy định mà luật đầu tư ghi nhận để hạn chế những quyền này nhằm bảo đảm chủ quyền, sự ổn định hoặc những lợi ích chính đáng của mình như những hạn chế đối với quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư trong trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán của quốc gia hay bảo vệ lợi ích của các chủ thể có liên quan. Ngoài ra, các biện pháp bảo hộ đầu tư sẽ góp phần thu hút các hoạt động đầu tư nước ngoài. Khi một nhà đầu tư nước ngoài quyết định đầu tư tại một quốc, nhà đầu tư sẽ phải xem xét và cân nhắc nhiều yếu tố, trong đó, trước tiên là quốc gia đó hoặc lĩnh vực đó có ổn định để tiến hành đầu tư hay không cũng như xem xét những điều kiện xã hội, chính trị, kinh tế, tài chính của quốc gia đó. Nói cách khác, đầu tư trực tiếp nước ngoài bị tác động bởi nhiều yếu tố. Các nhà đầu tư rất nhạy cảm với các rủi ro có tính hệ thống vì rất khó để giám sát và kiểm soát chúng. Tất cả các thành phần cấu
79Bungenberg, M., “Towards a More Balanced International Investment Law 2.0?”, in Herrmann, C., Simma, B., Streinz, R. (Eds.)(2015), Trade Policy between Law, Diplomacy and Scholarship: Liber Amicorum in Memoriam, European Yearbook of International Economic Law, Special Issue, Springer International Publishing, Switzerland, pp.22-23.
80 Saluka v. Czech, UNCITRAL, Partial Award, 17March 2006, para.300
81 Report of the 2nd WG-ACIA, 29-31 January 2008, Kuala Lumpur, Malaysia, para.15.
thành rủi ro quốc gia là một loại rủi ro hệ thống.82 Do đó, các biện pháp bảo hộ đầu tư càng đầy đủ, càng hợp lý, càng tạo tâm lý yên tâm cho nhà đầu tư nước ngoài khi lựa chọn một thị trường để bỏ vốn, bỏ công sức đầu tư.