CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư
2.3.5. So sánh các nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong các hiệp định của ASEAN về đầu tư với một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới
2.3.5.1. So sánh nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong ACIA với EVIPA
Hiệp định về bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh châu Âu gọi tắt là EVIPA, được tách ra từ Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU vào tháng 6/2018 sau khi kết thúc đàm phán vào tháng 12/2015. Cùng với CPTPP, EVFTA là hai FTA thế hệ mới, toàn diện, có phạm vi cam kết rộng và mức độ cam kết cao, gắn với các tiêu chuẩn về xã hội, lao động, môi trường. Ngày 30/6/2019, Việt Nam và EU chính thức ký kết EVFTA và EVIPA. Hai hiệp định sẽ phải trải qua quá trình phê chuẩn nội bộ ở EU và Việt Nam mới chính thức có hiệu lực.132 Mặc dù EVIPA chỉ là một BIT song phương của một thành viên ASEAN (là Việt Nam) với đối tác là tổ chức quốc tế (là EU) nhưng nghiên cứu so sánh ACIA với EVIPA vẫn có ý nghĩa quan trọng để thấy được sự khác biệt giữa các thoả thuận song phương và đa phương về bảo hộ đầu tư.
Bên cạnh đó đây cũng là một FTA thế hệ mới khá toàn diện mà Việt Nam là quốc gia thứ hai trong ASEAN kí kết với EU với mức độ cam kết cao hơn so với các FTA đã ký trước đó nên các nước ASEAN có thể nghiên cứu học hỏi nhằm hoàn thiện thể chế của khu vực.
Nguyên tắc bảo hộ được quy định tại Điều 2.5 EVIPA, theo đó hai Bên cam kết sẽ dành đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc với đầu tư của nhà đầu tư của Bên kia, với một số ngoại lệ,cũng như sự đối xử công bằng và thỏa đáng, bảo hộ đầy đủ và an ninh với Nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ.
Đối với nguyên tắc FET, nếu như ACIA quy định nội dung của FET gồm hai nghĩa vụ là không được từ chối công lý và phù hợp với nguyên tắc thủ tục thì EVIPA lại quy định theo hướng liệt kê những hành vi cụ thể bị coi là vi phạm nguyên tắc này.
Cụ thể, theo quy định tại EVIPA, một bên bị coi là vi phạm nguyên tắc FET nếu một biện pháp hoặc một loạt các biện pháp cấu thành: (a) sự từ chối xét xử tố tụng hình sự,
131 Điều 3, khoản 2 Hiệp định IGA 1987, Điều 4 Khoản 2 IGA
132 EVIPA phải được sự phê chuẩn của cả Nghị viện châu Âu và Nghị viện của tất cả 27 nước thành viên EU (sau khi Vương quốc Anh hoàn tất Brexit) mới có hiệu lực, còn Hiệp định EVFTA sẽ có hiệu lực thực thi sau khi được Quốc hội Việt Nam phê chuẩn và sau 30 ngày kể từ khi hai bên hoàn thành các thủ tục thông báo cho nhau.
dân sự hoặc hành chính; (b) vi phạm cơ bản quy trình tố tụng tư pháp và hành chính công bằng; (c) biểu hiện sự tùy ý; (d) phân biệt đối xử có mục đích có căn cứ sai rõ ràng, như giới tính, dân tộc hoặc niềm tin tôn giáo; (e) đối xử khắc nghiệt như ép buộc, lạm quyền hoặc hành vi xấu tương tự; hoặc (f) vi phạm bất kỳ yếu tố nào khác của nghĩa vụ đối xử công bằng và thoả đáng mà các Bên thông qua và những hình thức đối xử không thuộc những hình thức được liệt kê trên những được các bên thoả thuận rằng hình thức đó là vi phạm nguyên tắc FET.
Như vậy, nếu so với ACIA, cách quy định theo hướng liệt kê hành vi vi phạm của EVIPA cụ thể hơn và tạo điều kiện dễ dàng hơn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp trong việc xác định có hành vi vi phạm hay không. Đặc biệt, nội dung nguyên tắc FET được EVIPA quy định rất rộng khi thừa nhận quyền thoả thuận của các bên trong việc xác định các nội dung của nguyên tắc cũng như xác định những hành vi bị coi là vi phạm nguyên tắc. Có thể thấy, mức độ bảo hộ mà EVIPA dành cho các nhà đầu tư và khoản đầu tư là rất lớn khi cho phép các bên được quyền thoả thuận nội dung của nguyên tắc bảo hộ cao hơn những nội dung được ghi nhận trong chính Hiệp định này.
Đối với nguyên tắc FPS, nội dung quy định của EVIPA tương tự ACIA khi đều đặt ra nghĩa vụ cho các QGTV thực hiện các biện pháp cần thiết ở mức hợp lý để bảo đảm bảo hộ và an toàn, đầy đủ cho các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài
2.3.5.2. So sánh nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong ACIA với CPTPP
Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương gọi tắt là Hiệp định CPTPP bao gồm 11 nước thành viên133, trong đó 4/11 thành viên CPTPP là thành viên của ASEAN. Hiệp định đã được ký kết ngày 08 tháng 3 năm 2018 và chính thức có hiệu lực từ ngày 30 tháng 12 năm 2018 đối với 6 nước đầu tiên hoàn tất thủ tục phê chuẩn là Australia, Canada, Nhật Bản, Mecico, New Zealand và Singapore. CPTPP có hiệu lực với Việt Nam từ ngày 14 tháng 01 năm 2019 sau khi được Quốc hội Việt Nam phê chuẩn. Đây là kết quả của một quá trình nỗ lực của tất cả các thành viên sau khi Hoa Kỳ rút khỏi Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương. Các cam kết về bảo hộ đầu tư trong CPTPP quy định tại Chương 9 của Hiệp định được đánh giá là tiến bộ so với các FTA trước đây. Do đó, việc so sánh các quy định về bảo hộ đầu tư của ACIA với CPTPP sẽ đưa ra được cái nhìn tổng quan về những tương đồng, khác biệt giữa các quy định của nội bộ ASEAN trong tương quan với quy định của một hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà có sự tham gia của 4 thành viên ASEAN với các quốc gia khác trên thế giới.
Nguyên tắc bảo hộ được quy định tại Điều 9.6 của CPTPP, bao gồm các nguyên tắc tương tự như ACIA và cũng giống như các IIA khác là nguyên tắc NT, MFN, FET
133 Các thành viên của CPTPP bao gồm: Australia, Bruney, Canada, Chile, Nhật Bản, Malaysia, Mecico, NewZeland, Peru, Singapore và Việt Nam
và FPS.
Với NT và MFN, tinh thần chung vẫn là mỗi bên sẽ dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của bên khác chính sách đối xử không kém thuận lợi hơn mà nước đó trong những hoàn cảnh tương tự áp dụng đối với các nhà đầu tư hay các khoản đầu tư của mình về việc thừa nhận, thiết lập, mua lại, mở rộng, quản lý, vận hành, bán, hoặc định đoạt các khoản đầu tư trong lãnh thổ của mình và chính sách đối xử không kém thuận lợi hơn đối với nhà đầu tư và khoản đầu tư của các nhà đầu tư khác tại nước mình.
Nguyên tắc FET trong ACIA và CPTPP đều bao gồm hai nghĩa vụ: (i) Không được từ chối công lý và (ii) Phù hợp với thủ tục pháp luật.
Nghĩa vụ thứ nhất của hai điều ước này tương tự nhau. Có thể thấy, cách tiếp cận về FET của ACIA và CPTPP khá tương đồng khi giới hạn nội dung của nguyên tắc này chỉ liên quan đến nghĩa vụ không được từ chối công lý trong quá trình tố tụng mà không đề cập đến luật nội dung như cách tiếp cận của UNCTAD.
Đối với nghĩa vụ thứ hai, quy định của CPTPP cụ thể hơn của ACIA. Nếu như ACIA chỉ dừng lại ở nghĩa vụ phù hợp với nguyên tắc thủ tục mà không quy định cụ thể pháp luật hoặc hệ thống pháp luật nào sẽ được dẫn chiếu để đánh giá có sự phù hợp hay không thì CPTPP lại dẫn chiếu cụ thể đến căn cứ là “các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới”. Có thể thấy, cách thức quy định của CPTPP khá hợp lý ở chỗ: Một là, có căn cứ pháp luật cụ thể để đánh giá một hành động của quốc gia nhận đầu tư có vi phạm nguyên tắc FET hay không?; Hai là, với tính chất là một hiệp định thương mại đa phương, việc quy định căn cứ đánh giá là các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới thay vì là pháp luật của quốc gia nhận đầu tư sẽ đảm bảo được tính khách quan, phổ biến, thống nhất và tương đồng trong việc bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia với nhau. Điều này đặc biệt có ý nghĩa trong trường hợp một quốc gia thành viên của CPTPP có hệ thống pháp luật ít tương đồng với đa số những thành viên còn lại.
Nguyên tắc FPS trong ACIA và CPTPP, mặc dù có sự khác nhau về câu chữ nhưng nội dung của nguyên tắc này đều đặt ra nghĩa vụ cho quốc gia nhận đầu tư phải tiến hành những biện pháp cần thiết như ngăn ngừa, khắc phục, cưỡng chế đối với những hoạt động làm ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.
Tóm lại, nếu EVIPA trở nên khác biệt khi đặt cạnh ACIA thì CPTPP lại có nhiều điểm tương đồng với ACIA. Cả ba hiệp định đều chứa đựng các quy định hướng đến các nguyên tắc đối xử với nhà đầu tư và khoản đầu tư, vấn đề về tước đoạt tài sản, bồi thường, và đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư, nhà đầu tư có thể tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình bằng cách khiếu kiện quốc gia nhận đầu tư ra trọng tài hoặc hội đồng tài phán (EVIPA) để yêu cầu giải quyết tranh chấp, đòi quyền lợi cho mình. Cơ chế này đòi hỏi các quốc gia nhận đầu tư phải thực sự cẩn trọng và trung thực trong các hành động của mình đối với
nhà đầu tư, công bằng và minh bạch là điều mà các hiệp định thương mại đều hướng đến và bảo vệ. Đặc biệt, EVIPA đã đạt được một thoả thuận về việc xây dựng một thiết chế tài phán độc lập là Hội đồng tài phán để giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư với Nhà nước. Đây được xem là một cơ chế ưu việt, đảm bảo yếu tố khách quan trong quá giải quyết tranh chấp về đầu tư mà ACIA cũng có thể học hỏi mô hình này áp dụng cho việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa Nhà đầu tư ASEAN và Quốc gia thành viên.