CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.4. Các biện pháp bảo hộ đầu tư
2.4.3. Bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang (Compensation in Amed
Khi đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư có thể sẽ phải gánh chịu những tổn thất mà hoàn toàn không xuất phát từ lỗi chủ quan trong quá trình đầu tư sản xuất kinh doanh. Những tổn thất có thể bắt nguồn từ những cuộc xung đột vũ trang hay từ những bất ổn về chính trị tại nước nhận đầu tư…(tổn thất phi thương mại). Để khắc phục hậu quả là những tổn thất mà nhà đầu tư phải gánh chịu, các nguyên tắc bảo hộ đầu tư truyền thống là bảo hộ đầy đủ và an ninh (FPS)146 sẽ là cơ sở để nhà đầu tư khôi phục lại lợi ích bị mất do xung đột vũ trang hay những bất ổn xảy ra tại quốc gia nhận đầu tư. Có thể tham khảo điều này trong Hiệp định giữa Indonesia và Đan Mạch về khuyến khích và
142 Điều 7.1.2. “Quyền không hạn chế chuyển ra nước ngoài các khoản đầu tư của họ” và “Nhà đầu tư cũng có quyền chuyển tiền không hạn chế ở nước ngoài nói riêng, nhưng không phải là một cách độc quyền” và “Chuyển tiền sẽ được thực hiện không do dự bằng bất kỳ loại tiền tệ tự do chuyển đổi nào”
143 The United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2000), Transfer of Funds, New York and Geneva,tr.28-34.
144 Điều 5 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Bồ Đào Nha - Bulgaria năm 1993 quy định như sau: “cho phép ngoại lệ của quyền tự do chuyển vốn và lợi nhuận nhưng chỉ trong những trường hợp khó khăn về cán cân thanh toán, và việc áp dụng những hạn chế đó là cần thiết, không phân biệt đối xử và trên cơ sở tạm thời
145 Korea – US FTA
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2542/download
146 Noradele RADJAI, Laura HALONEN & Panagiotis A. KYRIAKOU (2016), “An Analysis of the Compensation Regime Applicable to Claims Arising from Armed”, BCDR International Arbitration Review 3, no. 2 (2016): 219–242.
bảo hộ đầu tư (Điều 6), Hiệp định giữa Chính phủ Vương quốc Anh, Bắc Ai Len và Sri Lanka về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1980 (Điều 8), Hiệp định đầu tư song phong Mỹ - Zaire, Điều …ACIA. Nguyên tắc để xác định bồi thường được trong các trường hợp tài sản của nhà đầu tư nước ngoài Tòa đưa ra là “giá trị đầy đủ của những khoản đầu tư bị mất là kết quả của hành vi phá hủy nói trên và những thiệt hại phát sinh từ khoản đầu tư bị mất này”.147
Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 6 Hiệp định giữa Indonesia và Đan Mạch về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, nhà đầu tư của một bên ký kết có khoản đầu tư trên lãnh thổ của một bên ký kết khác bị thiệt hại do chiến tranh hoặc xung đột vũ trang, cuộc cách mạng, tình trạng khẩn cấp của quốc gia, nổi loạn hoặc bạo động tại quốc gia đó sẽ được dành cho sự đối xử như khôi phục nguyên trạng, bồi thường, hoặc những hình thức khác không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà bên ký kết dành cho nhà đầu tư của một quốc gia thứ ba khác. Nhà đầu tư của một bên ký kết trong trường hợp phải gánh chịu những thiệt hại phát sinh do hành vi trưng dụng khoản đầu tư hoặc một phần khoản đầu tư của lực lượng vũ trang hoặc cơ quan có thẩm quyền; hoặc thiệt hại phát sinh vì bị phá hủy các khoản đầu tư hoặc một phần khoản đầu tư do hành động của lực lượng vũ trang hay cơ quan có thẩm quyền mà không thuộc trường hợp cần thiết phải làm như vậy sẽ được khôi phục nguyên trạng hoặc bồi thường một cách nhanh chóng, tương xứng và hiệu quả.148
Tuy nhiên, các hiệp định đầu tư cũng như luật quốc tế nói chung cũng không có những quy định riêng, cụ thể về vấn đề bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang.149 Phán quyết của ICSID trong vụ AAPL v. Sri Lanka150 có thể coi là một phán quyết mang tính bước ngoặt về nội dung này. Cụ thể, năm 1983, Công ty sản phẩm nông nghiệp châu Âu (AAPL), một công ty của Hà Lan đã tiến hành đầu tư vào Sri Lanka theo hình thức góp vốn vào một công ty của Sri Lanka có tên là Công ty thủy sản Serendib (Serendib Seafoods Ltd). Serendib đã tiến hành xây dựng trại nuôi tôm tại Sri Lanka. Tuy nhiên các trại nuôi tôm này đã bị phá hủy vào ngày 28/1/1986 bởi các đợt tấn công quân sự của quân đội Sri Lanka chống lại lực lượng chống đối nước này. AAPL cho rằng mình đã phải gánh chịu thiệt hại do những hoạt động quân sự của Sri Lanka nên đã yêu cầu Chính phủ nước này bồi thường thiệt hại 8 triệu USD, tương
147 ICSID Award (1991), Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka, YCA 1991, para 88.
148 Agreement between the government of the republic of Indonesia and the government of the Kingdom of Denmark concerning the promotion and protection of investments.
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5638/download
149 Noradele RADJAI, Laura HALONEN & Panagiotis A. KYRIAKOU (2016), “An Analysis of the Compensation Regime Applicable to Claims Arising from Armed Conflicts Affecting Investments in MENA”, BCDR International Arbitration Review 3, No. 2 (2016): 219–242
150 Saluka Investments BV (Hà Lan) vs Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết Một phần (ngày 17/3/2006), đoạn 483; Asian Agricultural Products Limited v. Sri Lanka, Vụ số ARB/87/3, ICSID (1991), Phán quyết chung thẩm về các tình tiết của vụ kiện và thiệt hại, (ngày 21/6/1990) 30 ILM 577 trong đó tiêu chuẩn FPS được thảo luận đầu tiên.
đương với phần vốn góp vào Serendib theo nguyên tắc FPS. AAPL đã viện dẫn Công ước Washington năm 1965 mà Sri Lanka là thành viên và Điều 8 Hiệp định giữa Chính phủ Vương quốc Anh, Bắc Ai Len và Sri Lanka về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ngày 13/1/1980 để kiện Sri Lanka ra trước ICSID. Toà đã khẳng định rằng bất kể việc phá hủy tài sản là do lực lượng quân đội của chính phủ hoặc các phần tử khủng bố gây ra, Sri Lanka đã không thực hiện tất cả các biện pháp hợp lý để ngăn chặn những hoạt động này, do đó đã vi phạm nghĩa vụ mẫn cán theo điều khoản FPS.151 Nguyên tắc xác định bồi thường được Tòa đưa ra là “giá trị đầy đủ của những khoản đầu tư bị mất là kết quả của hành vi phá hủy nói trên và những thiệt hại phát sinh từ khoản đầu tư bị mất này”.152 Áp dụng nguyên tắc trên, Tòa khẳng định rằng tiền bồi thường sẽ được tính toán căn cứ vào mức góp cổ phần của AAPL là 48.2%.153 Tòa đã tuyên rằng Chính phủ Sri Lanka phải chịu trách nhiệm bồi thường cho AAPL vì hành vi trưng dụng bất hợp pháp và phá hủy đối với các khoản đầu tư của AAPL với số tiền 460.000 USD có lãi suất.154
Một cách tiếp cận khác về nguyên tắc bồi thường được Tòa đưa ra trong vụ AMT v. Zaire (đại diện là Cộng hòa dân chủ Congo). Công ty TNHH Sản xuất và Thương mại Hoa Kỳ (Công ty AMT), một công ty của Mỹ, nắm giữ 94% cổ phần tại SINZA, một công ty được thành lập theo luật pháp của Zaire (nay là Công hoà dân chủ Congo). SINZA đã tham gia hoạt động trong các lĩnh vực công nghiệp và thương mại tại Zaire, cụ thể là sản xuất và bán pin ô tô và pin khô, cũng như nhập khẩu và bán lại thực phẩm, hàng tiêu dùng. Năm 1991, một số thành viên của lực lượng vũ trang Zaire đã phá hủy tài sản ở tổ hợp công nghiệp để sản xuất pin ô tô và pin khô, họ cũng đột nhập vào một khu tổ hợp thương mại và các cửa hàng thuộc sở hữu của SINZA, đồng thời phá hủy và mang đi tất cả hàng hóa thành phẩm, các nguyên liệu thô. Sau đó, khu tổ hợp thương mại đã được mở cửa trở lại 1992 nhưng bị phá hủy lần thứ hai vào năm 1993. AMT đã viện dẫn Hiệp định đầu tư song phong Mỹ - Zaire để kiện nước này ra trước ICSID và yêu cầu bồi thường 14.3 triệu USD. Zaire đã không phản đối những tình tiết mà AMT đưa ra nhưng không đồng ý với số tiền AMT yêu cầu bồi thường với lý do đưa ra là các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp đầu tư nước ngoài khác cũng bị thiệt hại do các cuộc tấn công của lực lượng vũ trang Zaire nhưng đã không được bồi thường cho các tổn thất tương tự như yêu cầu của AMT. Tòa đã xác định mức bồi thường trên cơ sở thiệt hại tài sản thay vì căn cứ vào tỷ lệ cổ phần như vụ AAPL v. Sri Lanka trước theo nguyên tắc “giá trị thực” hay “giá trị thị trường thực
151 ICSID Award (1991), Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka, YCA 1991, para 76-81.
152 ICSID Award (1991), Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka, YCA 1991, para 88.
153 ICSID Award (1991), Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka, YCA 1991, para.95
154 ICSID Award (1991), Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka, YCA 1991
tế”.155 Tòa nhất trí bồi thường cho nhà đầu tư mọi tổn thất xảy ra do hành vi bạo lực và cướp bóc nhưng từ chối yêu cầu bồi thường đối với những lợi nhuận bị mất “không thực tế và không hợp lý”, “không liên quan đến hoàn cảnh xảy ra”.156 Tòa đã chỉ định các chuyên gia xác định giá trị thực của tài sản bị mất nhưng trong phán quyết cuối cùng, tòa lại đưa ra số tiền bồi thường gấp đôi con số do các chuyên gia đưa ra mà không có lời giải thích nào.157 Cụ thể, trong phán quyết của mình, Tòa đã tuyên rằng Zaire phải bồi thường cho AMT đối với mọi tổn thất mà AMT phải gánh chịu do các hành vi bạo lực và cướp bóc năm 1991-1993 với số tiền là 9 triệu USD.158
Rõ ràng là các cơ quan tài phán đều đồng tình rằng FPS sẽ được áp dụng khi có hành động liên quan đến bạo lực xảy ra và yêu cầu Nhà nước phải thực hiện các nghĩa vụ mẫn cán để ngăn ngừa thiệt hại cho nhà đầu tư trước những hành vi sai trái của bên thứ ba. Tuy nhiên, nghĩa vụ này không phải là tuyệt đối, tức là không phải trong mọi trường hợp nước nước nhận đầu tư sẽ bảo vệ khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài khỏi mọi tổn thất về giá trị vật chất có thể xảy ra, mà nước tiếp nhận đầu tư sẽ có những biện pháp hợp lý trong phạm vi quyền hạn của mình. Vụ Joseph Houben v.
Burundi, trong lời giải thích của mình, Burundi đã nêu rõ không thể coi nước nhận đầu tư như một công ty bảo hiểm, do vậy họ không có nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư chống lại bất kỳ tổn thất có giá trị nào, mà nhà nước sẽ thực hiện các biện pháp hợp lý trong phạm vi quyền hạn của mình khi biết hoặc phải biết về nguy cơ thiệt hại với tài sản của nhà đầu tư.159
Ngoài việc nước nhận đầu tư có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư thì nghĩa vụ mẫn cán còn được thể hiện trong việc Nhà nước áp dụng chế tài đối với những cá nhân, tổ chức gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài.