CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư
2.3.2. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment - NT)
Về phương diện lý luận đầu tư quốc tế, đối xử quốc gia được hiểu là các nhà đầu tư sẽ được đối xử không kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư trong nước trong những điều kiện tương tự. Mục đích tổng thể và cơ bản của nguyên tắc đối xử quốc gia trong cả luật thương mại và đầu tư quốc tế là để tránh chủ nghĩa bảo hộ khi áp dụng các biện pháp pháp luật “sau biên giới” nhằm đảm bảo các biện pháp trong nước không bóp méo tính bình đẳng và các điều kiện cạnh tranh đối với hàng hóa nhập khẩu so với hàng hóa trong nước. Song trên thực tế, ở giai đoạn những năm 90, hầu hết các quốc gia khi kí kết các BIT đều không cam kết thực hiện nguyên tắc NT ở thời điểm trước khi hình thành khoản đầu tư mà chỉ áp dụng NT ở thời điểm sau khi hình thành các khoản đầu tư. Cam kết đầu tư trong khuôn khổ của APEC cũng không ràng buộc các quốc gia phải mở rộng phạm vi đối xử quốc gia trước khi hình thành các khoản đầu tư nước ngoài mà chỉ thể hiện mức độ cam kết bằng cách đối xử “tốt nhất”96 dành cho các nhà đầu tư nước ngoài mà thôi. Mãi tới các BIT kí kết ở giai đoạn sau năm 2000, nguyên tắc đối xử quốc gia có thể áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài trong hai thời điểm trước và sau khi hình thành khoản đầu tư.
Cùng với nguyên tắc MFN, nguyên tắc NT nhằm tạo ra sự bình đẳng không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư. Nếu như nguyên tắc MFN điều chỉnh quan hệ giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau thì nguyên tắc NT điều chỉnh quan hệ giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu trong nước nhằm đảm bảo sự không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài.
Tương tự nguyên tắc MFN, nguyên tắc NT có thể áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài trong hai thời điểm, một là trước khi nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư và hai là khi nhà đầu tư nước ngoài đã trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư.
Ở thời điểm thứ nhất, các BIT của một số quốc gia như Mỹ, Canada, Phần Lan cũng như các FTA ký kết giữa một số quốc gia đã ghi nhận điều khoản NT nhằm đảm
96 UNCTAD (1996), International Investment Instruments: A Compendium,vol.II, p.536
bảo sự không phân biệt đối xử với nhà đầu tư trong nước trong giai đoạn nhà đầu tư nước ngoài chuẩn bị tiến hành các hoạt động đầu tư. Chẳng hạn Hiệp định mẫu về đầu tư của Canada năm 2004 quy định rằng: “Mỗi Bên sẽ dành cho các nhà đầu tư của Bên kia sự đối xử không kém thuận lợi so với sự đối xử mà Bên đó dành cho nhà đầu tư của mình, trong những hoàn cảnh tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, hoạt động và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình” hoặc theo quy định tại BIT mẫu của Phần Lan năm 2001 “Mỗi bên ký kết sẽ dành cho các nhà đầu tư của bên ký kết kia và các khoản đầu tư của họ, sự đối xử không kém thuận lợi hơn việc đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư của mình đối với việc mua lại, mở rộng, vận hành, quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng thụ và bán hoặc định đoạt khoản đầu tư khác theo cách khác”.
Ở thời điểm thứ hai, nguyên tắc đối xử quốc gia nhằm đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài sau đầu tư không phải chịu các điều kiện kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước trong quá trình tiến hành các hoạt động đầu tư. Nguyên tắc đối xử quốc gia được áp dụng trong quá trình quốc gia sở tại ban hành luật hoặc các quy định trực tiếp liên quan tới nhà đầu tư nước ngoài cũng như khi quốc gia sở tại áp dụng những biện pháp có thể gây ra các tác động không cân xứng đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Để xem xét một hành vi có cấu thành sự vi phạm nguyên tắc NT hay không phải dựa vào nhiều yếu tố. Trong vụ S.D. Myers, Inc v. Canada, Hội đồng trọng tài đã nhấn mạnh rằng, để đánh giá liệu một biện pháp có trái với chuẩn mực đối xử quốc gia hay không, cần phải tính đến các yếu tố bao gồm tác động thực tế của biện pháp đó có tạo ra lợi ích không cân xứng cho người có quốc tịch so với người không có quốc tịch hay không; biện pháp đó, về hình thức, dường như ưu tiên hơn công dân của một nước so với những người không phải công dân nước đó được bảo hộ bởi hiệp định liên quan hay không97 Nói cách khác, sự phân biệt đối xử mang tính thiên vị cho nhà đầu tư trong nước so với nhà đầu tư nước ngoài sẽ không bị coi là vi phạm nguyên tắc NT, nếu biện pháp đó không ảnh hưởng bất lợi đến các nhà đầu tư nước ngoài. Điều này đã được ICSID áp dụng trong vụ Feldman với nội dung rằng, chấp nhận ‘không phải hiển nhiên [...] là việc đi chệch hướng nguyên tắc NT phải được chứng minh rõ ràng là phát sinh hệ quả liên quan tới quốc tịch của nhà đầu tư.98 Đối với yếu tố “động cơ của nước nhận đầu tư”, phán quyết của nhiều cơ quan tài phán đã khẳng định đây không phải yếu tố quyết định để xem xét liệu nước nhận đầu tư có vi phạm nguyên tắc NT hay không. Trong vụ Alpha Projecktholding v. Ukraina, Toà đã nhấn mạnh động cơ là yếu tố quan trọng để chứng minh hành vi vi phạm nghĩa vụ NT, nhưng bản thân động
97S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award dated 13/11/2000, para.252.
98 Marvin Feldman v. Mexico, CSID Case No. ARB(AF)/99/1, Judgement of 16/12/2002, para. 183.
cơ bảo hộ không nhất thiết mang tính quyết định99; tương tự, trong vụ Bayindir v.
Pakistan, Toà cũng khẳng định rằng, không có yêu cầu nào đặt ra là phải chứng minh về ý định chủ quan phân biệt đối xử; chỉ riêng việc chứng tỏ rằng một nhà đầu tư bị phân biệt đối xử, và đó là nhà đầu tư nước ngoài, thế là đủ.100
Đối với các hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ của ASEAN, IGA trước đây cũng không quy định một cách trực tiếp và cụ thể về NT. Điều IV của IGA có quy định về việc áp dụng đối xử quốc gia đối với các Nhà đầu tư ASEAN nhưng chỉ thuộc về các cuộc đàm phán song phương. Theo nguyên tắc hỗ trợ lẫn nhau, bất kỳ hai hoặc nhiều quốc gia thành viên ASEAN có thể thực hiện việc đối xử quốc gia cho các khoản đầu tư của bất kỳ bên ký kết nào, với điều kiện là họ ký kết một hiệp định khác trong phạm vi của IGA. Việc đối xử quốc gia trong các hiệp định như vậy không được mở rộng đối với các nước ASEAN khác trên cơ sở MFN. Do đó, việc đối xử quốc gia trong khuôn khổ ASEAN IGA hầu như không thể thực thi được.
Đến khi xây dựng Hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN, quy định về áp dụng chế độ NT đã được cải thiện theo hướng mở rộng phạm vi áp dụng bằng việc quy định mở cửa đầu tư với tất cả các ngành công nghiệp đối với các Nhà đầu tư ASEAN vào năm 2010 và cho tất cả các khoản đầu tư vào năm 2020. Tuy nhiên các quốc gia thành viên lại đưa ra một số bảo lưu đối với nguyên tắc này. Theo Điều 7 AIA, ngoài các biện pháp hoặc các lĩnh vực đươc liệt kê trong Danh mục loại trừ tạm thời (Temporary Exclusion List- TEL) và Danh mục nhạy cảm (Sensitive List-SL) của nước mình, tất cả các nước thành viên sẽ mở cửa tất cả các ngành nghề và dành đối xử quốc gia cho các Nhà đầu tư ASEAN sau khi AIA có hiệu lực. Do đó, việc mở rộng đối xử quốc gia cho tất cả các ngành công nghiệp thuộc AIA đã gây nhiều trở ngại đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong việc liên quan đến quyền được tham gia đầu tư vào các ngành nghề quan trọng.
Cho tới khi đàm phán kí kết ACIA, các nước ASEAN mới thừa nhận áp dụng NT ở cả giai đoạn trước khi thành lập khoản đầu tư. Theo đó, Điều 5 của ACIA quy định: “đối xử quốc gia được hiểu là mỗi Quốc gia thành viên sẽ dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư của nhà đầu tư của bất kì Quốc gia thành viên khác đối xử liên quan tới việc chấp thuận, thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, thực hiện, vận hành và bán hoặc định đoạt các khoản đầu tư không kém thuận lợi sự đối xử mà quốc gia đó, trong điều kiện tương tự dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư của nhà đầu tư nước mình”.
Điều này có nghĩa là Nhà đầu tư ASEAN được đối xử bình đẳng như đối với công dân của quốc gia tiếp nhận đầu tư và cho phép họ cạnh tranh một cách bình đẳng. Tuy
99 Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/07/16, Judgement of 08/11/2010, para. 427.
100 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Judgement of 27/8/2009, para. 390.
nhiên, trong các hoạt động đầu tư có ảnh hưởng đến tình hình an ninh chính trị và kinh tế của quốc gia thì việc quy định những ngoại lệ cụ thể về nguyên tắc này là rất cần thiết. Mặc dù nguyên tắc đối xử quốc gia theo Điều 5 của ACIA đã được áp dụng cho cả giai đoạn trước và sau khi hình thành khoản đầu tư của Nhà đầu tư ASEAN, song ACIA chỉ áp dụng NT với 05 ngành công nghiệp đứng đầu, tức là chỉ dành sự đối xử này cho các Nhà đầu tư ASEAN thực sự có năng lực và khoản đầu tư của họ. Tại Điều 47 của ACIA cho thấy Danh mục loại trừ tạm thời và Danh mục nhạy cảm được quy định trong AIA đã trở thành Danh sách quy định riêng của ACIA. Ngoài ra, việc sử dụng ngoại lệ đối xử quốc gia theo ACIA là rất lớn và được quy định cụ thể tại Điều 9 của hiệp định này. Ngoài các ngoại lệ trong các lĩnh vực chiến lược hay chính trị của một quốc gia, ACIA cho phép một mức độ linh hoạt trong đối xử quốc gia thông qua việc miễn trừ các tiểu ngành cụ thể nhằm bảo đảm lợi ích của các doanh nghiệp địa phương và các chính sách phát triển và của các nước thành viên ASEAN. Các nước thành viên ASEAN sử dụng các ngoại lệ đối xử quốc gia để bảo vệ các doanh nghiệp vừa và nhỏ ở địa phương bởi vì họ nhận ra sự mất cân bằng về kinh tế giữa hai loại doanh nghiệp này. Do đó, có thể thấy phạm vi áp dụng đối xử quốc gia của ACIA hạn chế hơn so với AIA. Chính vì vậy mà việc quy định về NT trong ACIA đã gây ra rất nhiều tranh cãi vì nó không có một nội hàm đáng kể nào mà rõ ràng là đang có bất đồng giữa các điều khoản quy định tiêu chuẩn và phạm vi. Việc miễn trừ đối với tiêu chuẩn đối xử quốc gia tồn tại như một công cụ bảo hộ cho các thành viên ASEAN, phản ánh một bất đồng giữa chủ nghĩa dân tộc và chủ nghĩa khu vực chưa được giải quyết.
Tóm lại, có thể thấy rằng MFN và NT là những nguyên tắc cơ bản để bảo vệ đầu tư quốc tế trong ACIA. Các điều khoản không phân biệt đối xử là một trong những công cụ cho phép ACIA theo sát các mục tiêu của việc thực hiện AEC trên cơ sở đã tính đến các thiếu sót của nguyên tắc này trong IGA và AIA trước đây. ACIA là một trong những hiệp định đầu tư hiếm hoi của các nước đang phát triển đưa ra các tiêu chuẩn không phân biệt đối xử và điều chỉnh việc tự do hóa đầu tư trong và ngoài nước trong cả giai đoạn trước và sau khi thành lập. Tất cả các nhà đầu tư đều phải tuân thủ các quy tắc, mức độ tiếp cận thị trường, điều kiện hoạt động và cơ hội. Tuy nhiên, do khoảng cách phát triển giữa các nước thành viên ASEAN, cơ chế ACIA cần cân bằng giữa việc bảo vệ các nhà đầu tư với sự đánh giá cao về lợi nhuận của các quốc gia nhằm điều hòa dòng vốn. Trái với phạm vi áp dụng MFN, cách tiếp cận của ACIA đối với đối xử quốc gia là hạn chế hơn, bởi vì mỗi quốc gia đã đưa ra một danh sách các nguyên tắc bảo hộ sẵn có, ngoại trừ một số lĩnh vực từ phạm vi đối xử quốc gia, chủ yếu để bảo vệ an ninh quốc gia và khả năng cạnh tranh của quốc gia có những doanh nghiệp vừa và nhỏ. Việc sử dụng quá mức các điều khoản đối xử quốc gia có thể phản tác dụng đối với việc hội nhập đầu tư khu vực theo chế độ ACIA.