CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THỰC THI CÁC
3.1. Thực trạng các quy định về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định của ASEAN về đầu tư
3.1.5. Giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư với Quốc gia thành viên (Investment
Điều 22 khoản 3 Hiến chương ASEAN quy định “ASEAN sẽ duy trì và thiết lập các cơ chế giải quyết tranh chấp trong tất cả các lĩnh vực hợp tác của ASEAN” và Điều 24 khoản 1 cũng quy định các tranh chấp liên quan đến những văn kiện cụ thể của ASEAN sẽ được giải quyết thông qua các cơ chế và thủ tục đã được quy định trong các văn kiện đó. Do vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong ACIA chính là cơ chế chuyên biệt của ASEAN để giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư ASEAN và QGTV về đầu tư. Đây là nội dung có sự phát triển nhất của ACIA so với ASEAN IGA. Thay vì chỉ quy định ngắn gọn trong hai điều khoản như IGA (Điều IX và Điều X), ACIA đã dành toàn bộ Phần B, từ Điều 28 đến Điều 41 để ghi nhận những vấn đề pháp lý về giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư ASEAN và QGTV nhận đầu tư bao gồm: phạm vi giải quyết tranh chấp; cơ quan giải quyết tranh chấp và biện pháp, thủ tục giải quyết tranh chấp.
3.1.5.1. Phạm vi giải quyết tranh chấp
Phạm vi giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư được quy định tại Điều 29 ACIA. Theo đó, ACIA đặt ra những giới hạn về đối tượng tranh chấp và chủ thể tranh chấp và thời điểm tranh chấp phát sinh để áp dụng Hiệp định.
Thứ nhất, về đối tượng tranh chấp. Khoản 1 Điều 29 ACIA quy định cơ chế này áp dụng với các tranh chấp phát sinh giữa QGTV (quốc gia nhận đầu tư/ quốc gia thành viên tranh chấp) và nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác (nhà đầu tư tranh chấp) khi quốc gia nhận đầu tư có hành vi vi phạm những nghĩa vụ làm mất mát hoặc gây thiệt hại đến khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, không phải bất cứ tranh chấp nào cũng được giải quyết mà chỉ những tranh chấp quan trọng, ảnh hưởng đến quyền lợi cơ bản của các bên mới được xem xét. Cụ thể, đó là những tranh chấp liên quan đến hành vi vi phạm các nghĩa vụ sau của quốc gia nhận đầu tư: Nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định tại Điều 5 ACIA; nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc tại Điều 6;
nghĩa vụ liên quan đến quản trị nhân sự cấp cao và hội đồng quản trị tại Điều 8; nghĩa vụ đãi ngộ đầu tư tại Điều 11; nghĩa vụ bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang tại Điều 12; nghĩa vụ cho phép nhà đầu tư tự do chuyển vốn, lợi nhuận, thu nhập hợp pháp và các tài sản khác tại Điều 13; nghĩa vụ bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư tại Điều 14. Song những vi phạm này phải là nguyên nhân gây ra thiệt hại và mất mát cho Nhà đầu tư ASEAN.
So với IGA năm 1987 thì ACIA đã quy định chi tiết và cụ thể hơn về đối tượng tranh chấp. Nếu như ASEAN IGA quy định rất chung chung là bất kì tranh chấp nào liên quan tới hoạt động đầu tư của các Nhà đầu tư ASEAN tại quốc gia thành viên sẽ
áp dụng cơ chế trong ASEAN IGA 231 thì ACIA đã cụ thể hơn thông qua quy định chỉ những tranh chấp quan trọng và ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên mới áp dụng cơ chế ISDS.
Thứ hai, về chủ thể tranh chấp. Cơ chế này được áp dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể là Nhà đầu tư ASEAN và quốc gia thành viên ASEAN.
Tuy nhiên, cần lưu ý tại khoản 2 Điều 29 ACIA quy định trường hợp người mang quốc tịch hoặc có quyền công dân của quốc gia thành viên sẽ không được khởi kiện chống lại quốc gia mình. Do đó, Nhà đầu tư ASEAN chỉ được khởi kiện quốc gia thành viên khác mà mình không mang quốc tịch.
Thứ ba, về thời điểm tranh chấp phát sinh để áp dụng Hiệp định. Khoản 3 Điều 29 ACIA quy định cơ chế này không áp dụng cho các khiếu nại phát sinh các sự việc đã xảy ra hoặc phát sinh trước khi Hiệp định này có hiệu lực. Như vậy, với các tranh chấp phát sinh trước ngày ACIA có hiệu lực sẽ áp dụng cơ chế quy định trong IGA hoặc áp dụng Nghị định thư Malina năm 1996 để giải quyết. Bên cạnh đó, Hiệp định này cũng không giới hạn hoặc ngăn cản Nhà đầu tư ASEAN tìm kiếm các giải pháp hành chính hay tư pháp tại nước nhận đầu tư theo quy định tại khoản 4 Điều 29 ACIA.
Có thể thấy, so với các hiệp định đầu tư trước đó, phạm vi giải quyết tranh chấp theo ACIA được quy định cụ thể và chi tiết hơn rất nhiều, tạo thuận lợi cho các chủ thể trong quá trình áp dụng và thực hiện pháp luật khi tranh chấp phát sinh.
3.1.5.2. Cơ quan giải quyết tranh chấp
Theo quy định của ACIA, việc giải quyết tranh chấp trước tiên được thông qua con đường tham vấn giữa hai bên. Trong trường hợp không giải quyết được bằng tham vấn thì các bên có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại các thiết chế sau: (i) Thiết chế toà án hoặc cơ quan hành chính có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, việc giải quyết theo cách này thường ít được nhà đầu tư lựa chọn bởi họ cho rằng toà án hay cơ quan hành chính của quốc gia thường không được coi là “không thiên vị”
khi giải quyết tranh chấp này, hơn nữa, việc áp dụng nội luật để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế có thể sẽ tạo bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài theo suy luận của nhà đầu tư nước ngoài;232 (ii) Thiết chế trọng tài bao gồm trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID), Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL); Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur hoặc trung tâm trọng tài khu vực khác nằm trong ASEAN hay bất kì một Trung tâm trọng tài nào theo sự thoả thuận của các bên như Ban trọng tài quốc gia Indonesia (BANI), Trung tâm trọng tài Thái Lan (THAC), Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC), Trung tâm
231. Điều IX IGA tại http://asean.org/agreement.media/download/20140119041206.pdf, truy cập ngày 13/6/2017.
232. Trần Anh Tuấn (chủ nhiệm đề tài), Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam và đề xuất các biện pháp phòng ngừa, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, Học viện tư pháp, 2017.
trọng tài thương mại (CCAC)… Tuy nhiên, trên thực tế vẫn còn nhiều quan ngại về tính độc lập và sự thiếu kinh nghiệm của các trung tâm này nên các bên tranh chấp hầu như vẫn chỉ đưa tranh chấp ra các thiết chế uy tín như UNCITRAL, ICSID hay Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur.
Như vậy, ngoài việc thừa nhận các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp mà IGA đã ghi nhận như ICSID, UNCITRAL, Trung tâm trọng tài khu vực tại Kuala Lumpur hay bất cứ trung tâm trọng tài nào khác trong ASEAN thì ACIA còn bổ sung thêm thiết chế giải quyết tranh chấp mới để nhà đầu tư có thể lựa chọn là Toà án hoặc cơ quan hành chính có thẩm quyền của nước nhận đầu tư. Ngoài ra, với thiết chế trọng tài, ACIA cho phép nhà đầu tư có thể lựa chọn bất kì Trung tâm trọng tài quốc tế nào để giải quyết tranh chấp. Quy định này sẽ tạo thuận lợi hơn cho các Nhà đầu tư ASEAN và cũng là phù hợp với xu hướng chung của luật quốc tế.
3.1.5.3. Biện pháp và trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp
Khi phát sinh tranh chấp, các biện pháp sau đây sẽ được áp dụng để giải quyết:
(i) Tham vấn; (ii) Hoà giải; (iii) Giải quyết tại toà án hoặc cơ quan hành chính, tư pháp của quốc gia thành viên; (iv) Giải quyết tại trọng tài.
Trong đó, tham vấn là biện pháp bắt buộc trước khi đệ trình đơn kiện lên Hội đồng trọng tài (HĐTT), hoà giải là biện pháp có thể được áp dụng vào bất kì thời điểm nào của tranh chấp song phải trước khi Toà án và Hội đồng trọng tài ra phán quyết.
Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp chính là nội dung có nhiều thay đổi so với các quy định trong IGA, đặc biệt là thủ tục tham vấn và tố tụng tại trọng tài. Quy trình giải quyết tranh chấp theo ACIA bao gồm các bước sau đây:
- Thủ tục tham vấn
Thủ tục tham vấn quy định tại Điều 31 ACIA được bắt đầu bằng yêu cầu tham vấn bằng văn bản của nhà đầu tư gửi tới quốc gia thành viên tranh chấp, đồng thời nhà đầu tư cũng phải cung cấp cho quốc gia thành viên tranh chấp những thông tin liên quan tới cơ sở pháp lí và cơ sở thực tiễn của tranh chấp trước khi tiến hành tham vấn.
Tham vấn là bắt buộc trước khi đệ trình đơn kiện lên Hội đồng trọng tài. Đây là quy định hoàn toàn mới trong ACIA bởi ASEAN IGA không yêu cầu các bên phải tiến hành tham vấn trước khi đưa ra tố tụng trọng tài.
Về thủ tục không bắt buộc với bên thứ ba quy định tại khoản 4 Điều 31, ACIA chỉ đề cập mà có không quy định về việc áp dụng thủ tục này. Trong một số văn bản hay hiệp định của EU, vấn đề này được quy định rất cụ thể. Ví dụ như Dự thảo của EU về ISDS233 hay Hiệp định thương mại Châu Âu - Canada (CETA)234 đều dành một
233. Dự thảo EU về ISDS, Phụ lục 1: Cơ chế trung gian, nguồn: http://europa.eu/ec.budget/library/bibl io/documents/2013/DB2013/Doc_I_II_III_EN.pdf, truy cập ngày 10/5/2017.
234. CETA, Phụ lục III: Thủ tục trung gian, Điều 33: Giải quyết tranh chấp, xem tại http://ec.europa.eu/tra de/policy/in-focus/ceta/ceta-chapter-by-chapter/, truy cập ngày 10/5/2017.
phần Phụ lục để quy định chi tiết về thủ tục trung gian, bao gồm việc lựa chọn bên trung gian, quy tắc tố tụng, thực thi phương án giải quyết, bảo mật, mối quan hệ với các thủ tục giải quyết tranh chấp khác.235 Do vậy, trong thời gian tới, ACIA cần xem xét bổ sung Phụ lục quy định chi tiết về yêu cầu và thủ tục khi lựa chọn bên trung gian tham gia giải quyết tranh chấp trong giai đoạn tham vấn.
- Thủ tục trọng tài
Thủ tục trọng tài từ Điều 32 đến Điều 40 ACIA. Nếu tranh chấp đầu tư không được giải quyết trong vòng 180 ngày kể từ khi quốc gia thành viên tranh nhận được yêu cầu tham vấn, nhà đầu tư có thể đưa tranh chấp ra trọng tài (Điều 32). Tuy nhiên, việc gửi đơn lên cơ quan trọng tài phải thoả mãn các điều kiện sau:
+ Về thời hiệu khởi kiện, tranh chấp đầu tư đó phải diễn ra trong vòng 3 năm kể từ thời điểm nhà đầu tư tranh chấp biết hoặc cần phải biết về việc vi phạm các nghĩa vụ theo Hiệp định này của quốc gia thành viên tranh chấp gây mất mát hoặc thiệt hại cho nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư được bảo hộ. Đây cũng một điểm mới của ACIA so với ASEAN IGA bởi trước đây ASEAN IGA không quy định về thời hiệu khởi kiện;
+ Về nghĩa vụ thông báo trọng tài, trong vòng 90 ngày trước khi nộp đơn khởi kiện, nhà đầu tư sẽ gửi thông báo bằng văn bản tới quốc gia thành viên tranh chấp ý định của mình về việc đưa vụ tranh chấp đầu tư ra trọng tài và tóm tắt ngắn gọn vi phạm của quốc gia thành viên tranh chấp theo quy định của Hiệp định này. Không chỉ ACIA mới quy định điều khoản này mà trong các IIA, nhiều quốc gia cũng đều đưa ra điều kiện này khi kí kết các IIA. Ví dụ như trong các IIA mà Hoa Kỳ kí kết thường có điều khoản bắt buộc nhà đầu tư phải gửi “thông báo dự định” (notice of intent) cho Hoa Kỳ ít nhất 90 ngày trước khi bắt đầu bất kì một thủ tục khởi kiện nào. Điều này sẽ tạo điều kiện cho các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Hoa Kỳ có thể có những biện pháp tháo gỡ tranh chấp hoặc chuẩn bị ứng phó với vụ kiện;236
+ Về việc gửi kèm theo thông báo trọng tài văn bản từ chối quyền của nhà đầu tư bắt đầu hoặc tiếp tục khởi kiện trước toà án hoặc cơ quan hành chính của quốc gia thành viên tranh chấp hoặc thủ tục giải quyết tranh chấp liên quan tới bất kì biện pháp nào được cho là tạo thành vi phạm được nêu ra trong Điều 32 (Khởi kiện bởi nhà đầu tư của quốc gia thành viên).
Ngoài các quy định trên, không có quy định nào trong Hiệp định này giới hạn hay ngăn cản nhà đầu tư tìm kiếm các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo vệ quyền và lợi ích liên quan đến việc chi trả, bồi thường hoặc giải quyết tranh chấp tại toà án
235. Pakittah Nipawan, The ASEAN Way of Investment Protection: An assessment of the ASEAN Comprehensive Investment Agreement, Luận án tiến sĩ, 2015, nguồn: http://theses.gla.ac.uk/6954/7/2015nipawanphd.pdf, truy cập ngày 10/5/2017.
236. David Gants, Trường Đại học Azizona, Hoa Kỳ, Bài tham luận tại Hội thảo: “Một số vấn đề pháp lí phục vụ đàm phán Hiệp định TPP” do Bộ tư pháp và USAID phối hợp tổ chức tại Hoà Bình ngày 23 - 24/2/2012.
hoặc cơ quan hành chính của quốc gia thành viên tranh chấp.
Trong vòng 30 ngày kể từ khi Hội đồng trọng tài được thành lập, quốc gia thành viên tranh chấp được quyền gửi đơn phản đối đến Hội đồng trọng tài nếu cho rằng yêu cầu khởi kiện của nhà đầu tư là không có cơ sở hoặc đưa ra quan điểm phản đối về thẩm quyền của toà trọng tài, song phải nêu rõ cơ sở chính xác của sự phản đối đó.237 Hội đồng trọng tài sẽ đưa ra quyết định tương ứng sau khi xem xét thẩm quyền và tính hợp lệ của yêu cầu khởi kiện dựa trên những phản đối của quốc gia thành viên tranh chấp.
Phán quyết được đưa ra theo nguyên tắc đa số và phán quyết này có hiệu lực ràng buộc giữa các bên tranh chấp (khoản 4 Điều 35). Tuy nhiên, ACIA chưa có quy định trường hợp biểu quyết không đạt được đa số thì phán quyết sẽ được thông qua như thế nào. Đây là điều mà ACIA còn bỏ ngỏ, song theo một số quy tắc tố tụng trọng tài hiện nay, trong trường hợp biểu quyết không đạt được đa số thì phán quyết sẽ được lập theo ý kiến của chủ tịch Hội đồng trọng tài.
Ưu điểm truyền thống của tố tụng trọng tài là tính bảo mật cao. Theo đó, các thông tin về tranh chấp, các tài liệu, phán quyết liên quan đến vụ kiện hay danh tính của các bên tranh chấp sẽ không được tiết lộ nhằm bảo vệ thông tin mật và uy tín của các bên tranh chấp. Tuy nhiên, đối với trọng tài đầu tư, khi một bên chủ thể là quốc gia, các tranh chấp lại liên quan đến lợi ích công nên đối với những thông tin mật được cung cấp để phục vụ cho việc xét xử buộc phải được bảo vệ. Trước đây, IGA không có quy định về tính minh bạch trong tố tụng trọng tài. Nội dung này mới được bổ sung trong ACIA, theo đó Điều 39 ACIA quy định: “Quốc gia thành viên có tranh chấp có thể công bố tất cả các phán quyết và quyết định của Hội đồng trọng tài”. Tuy nhiên, có thể thấy rằng, việc công khai phán quyết không phải là nghĩa vụ mà phụ thuộc vào ý chí của quốc gia thành viên tranh chấp và quy tắc trọng tài được áp dụng.238 Tuy nhiên cần lưu ý rằng thông tin được công khai theo quy định tại Điều 39 ACIA là phán quyết và quyết định của Hội đồng trọng tài mà không đề cập việc công khai các thông tin khác. Do vậy, đối với những thông tin mật được cung cấp để phục vụ cho việc xét xử sẽ được bảo vệ. Hội đồng trọng tài cũng sẽ không yêu cầu các bên cung cấp hay cho phép tiếp cận thông tin gây cản trở thực thi pháp luật, hoặc trái với các quy định bảo vệ bí mật Nhà nước, thông tin cá nhân, các vấn đề liên quan đến tài chính cá nhân hay trái với quyền lợi an ninh cơ bản. Như vậy, tính minh bạch trong ACIA vẫn chưa triệt để và còn nhiều điểm hạn chế.
Trước khi Hội đồng trọng tài đưa ra quyết định cuối cùng, các bên tranh chấp vẫn có thể tự thoả thuận để có được giải pháp chung. Khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết
237. Khoản 2 Điều 36 ACIA.
238. Điều 34.5 Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định: “Phán quyết sẽ được công khai khi cả hai bên tranh chấp đồng ý”.