CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.1. Khái niệm bảo hộ đầu tư
2.1.1. Định nghĩa bảo hộ đầu tư
Dưới góc độ kinh tế, bảo hộ đầu tư là một thuật ngữ kinh tế rộng đề cập đến bất kỳ hình thức đảm bảo hoặc bảo hiểm nào mà các khoản đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài sẽ không bị mất, có thể thông qua gian lận hoặc bằng cách khác.47
Sự phát triển của những quy định về bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế gắn liền với những cuộc xung đột giữa các công ty đa quốc gia (MNCs) với tư cách là các nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia nhận đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài luôn mong muốn không bị giới hạn trong việc chuyển những lợi nhuận và vốn đầu tư của mình về nước; được bảo vệ thích hợp trong chuyển giao công nghệ, những tài sản và quyền tài sản hợp pháp của mình trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Ngược lại, quốc gia nhận đầu tư lại muốn được hưởng tối đa những lợi ích trên cơ sở giữ lại những lợi nhuận của MNCs trên lãnh thổ của mình.
Ý tưởng xây dựng những quy tắc toàn cầu về đầu tư đã được thực hiện thông qua quá trình xây dựng Công ước Lahay năm 1907 về tôn trọng những giới hạn trong
47 Tietje, Christian (2008). “The Relevance of International Investment Protection and its Dispute Resolution Laws”,International Investment, Protection and Arbitration: Theoretical and Practical Perspectives. Berlin: BWV Verlag. pp. 19–20.
việc sử dụng vũ lực để thu hồi các khoản nợ theo hợp đồng.48 Ngoài những giới hạn về việc sử dụng vũ lực trong thu hồi nợ, Công ước còn ghi nhận những quy định về quốc hữu hóa, tước quyền sở hữu tài sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài cũng như phân biệt đối xử chống lại nhà đầu tư nước ngoài.
Trong suốt nửa đầu thế kỷ XX, vấn đề đầu tư trực tiếp nước ngoài ngày càng trở nên phức tạp hơn trong quá trình viện dẫn các quy tắc của luật quốc tế nhằm thay đổi các hành vi của quốc gia nhận đầu tư đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.
Các tài sản thương mại nước ngoài đã trở thành đối tượng của quốc hữu hóa và tước quyền sở hữu, đáng chú ý là những sự kiện diễn ra trong cuộc cách mạng Mexico, cải cách ruộng đất và quốc hữu hóa ở nước này cũng như cải cách ruộng đất và Trung và Đông Âu. Tại Mexico, từ năm 1934 đến 1949, Chính phủ nước này đã cho phép thực hiện chính sách phân phối lại đất đai thông qua việc tước quyền sở hữu và quốc hữu hóa những khu đất thuộc sở hữu của người nước ngoài, đồng thời tiến hành tước quyền sở hữu các công ty dầu khí của nhà đầu tư nước ngoài đang hoạt động trên lãnh thổ Mexico. Sau Chiến tranh thế giới thứ II, những người bản địa tại Trung và Đông Âu cũng yêu cầu Chính phủ tiến hành tước quyền sở hữu và quốc hữu hóa các khu đất và tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.49
Ngày 24/3/1948, Hiến chương Havana đã được thông qua. Hiến chương đã ghi nhận những điều khoản về đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài nhưng chủ yếu trên phương diện thương mại quốc tế. Khoản 1 Điều 11 của Hiến chương Havana quy định rằng: “Không thành viên nào có hành động không hợp lý hoặc không có căn cứ trong lãnh thổ của mình gây tổn hại đến quyền hoặc lợi ích của các công dân của các Thành viên khác trong doanh nghiệp; kỹ năng, vốn hoặc công nghệ mà họ đã cung cấp”
(Điểm b).50 Năm 1955, các thành viên của GATT đã thông qua một Nghị quyết về đầu tư quốc tế nhằm phát triển kinh tế, trong đó, thúc giục các quốc gia ký kết các hiệp định song phương nhằm bảo đảm sự bảo hộ và an ninh cho nhà hoạt động đầu tư nước ngoài.51 Vào những năm 1960 và đầu những năm 1970, đã có một loạt các sáng kiến quốc tế có ảnh hưởng sâu rộng đến sự phát triển của luật đầu tư quốc tế. Năm 1962, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã thông qua Nghị quyết số 1803 khẳng định chủ quyền vĩnh viễn của quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên, trong đó có ghi nhận rằng: “nhà đầu tư nước ngoài sẽ được bồi thường một cách thoả đáng khi tài sản của họ bị quốc
48 Convention respecting the limitation of the employment of force for the recovery of contract debts.
https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000001-0607.pdf, truy cập ngày 1/6/2019
49Donald R.Shea.Minneapolis (1955), The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy, Oxford University Press, UK, tr. 25-30
50 Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment (Havana Charter) https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/havana_e.pdf, truy cập ngày 1/6/2019
51 1955 Resolution on International Investment for Economic Development https://www.wto.org/gatt_docs/English/SULPDF/91860248.pdf
hữu hóa” (Đoạn 4).52 Đây được xem như một bước ngoặt lịch sử cho việc ra đời các quy tắc toàn cầu về bảo hộ đầu tư, bởi trước đó, những quy định về bảo hộ đầu tư mới chỉ được ghi nhận trong luật riêng của từng quốc gia, trừ những trường hợp có các quy định của luật quốc tế liên quan đến đầu tư, gồm sự đối xử của nước nhận đầu tư đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, trách nhiệm pháp lý của quốc gia nhận đầu tư khi có hành vi vi phạm và bảo hộ ngoại giao của quốc gia đối với nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia đó. Trong vụ Barcelona Traction case53, Tòa án công lý quốc tế Liên hợp quốc (ICJ) đã khẳng định rằng, khi một quốc gia đồng ý cho nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của mình, quốc gia bắt buộc phải mở rộng sự bảo vệ pháp lý của các quy định pháp luật quốc gia dành cho cả nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ.
Do đó, có thể hiểu bảo hộ đầu tư là những hoạt động của quốc gia nhận đầu tư nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài;
Bảo hộ đầu tư được đề cập trong các điều ước quốc tế là những quy tắc và được xây dựng nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại không chính đáng đến lợi ích của nhà đầu tư.54 Trong Công ước Washington về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và công dân của các quốc gia khác (Công ước Washington) năm 1965, cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế bằng thủ tục trọng tài (ICSID) đã được thiết lập nên để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài. Năm 1967, Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đã thông qua dự thảo Công ước về bảo vệ tài sản nước ngoài, trong đó, ghi nhận các nguyên tắc bảo hộ tối thiểu đối với nhà đầu tư và tài sản của họ.55
Theo cách tiếp cận của OECD, bảo hộ đầu tư “tức là những quy tắc và nguyên tắc quốc tế được xây dựng nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại không chính đáng đến lợi ích của nhà đầu tư.”56 Như vậy, về hình thức, bảo hộ đầu tư được thể hiện dưới hình thức những cam kết quốc tế của quốc gia, trong đó chứa đựng những quy tắc và nguyên tắc
52General Assembly resolution 1803 (XVII) of 14 December 1962, "Permanent sovereignty over natural resources"
https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/resources.pdf
53 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Application: 1962) https://www.icj-cij.org/files/case-related/50/050-19640724-JUD-01-00-EN.pdf, truy cập ngày 1/6/2019.
54 OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.4, https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
55 Draft convention on the protection of foreign property
https://www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/39286571.pdf
56 Xem: OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.4
https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
quốc tế được hình thành trên cơ sở thỏa thuận hoặc thừa nhận giá trị pháp lý ràng buộc của các quốc gia. Những tắc và nguyên tắc này chủ yếu bao gồm bốn vấn đề: Thứ nhất là những biện pháp điều chỉnh để chống lại những hành vi cơ bản mà nhà đầu tư tìm kiếm sự bảo vệ như tịch biên, quốc hữu hóa và những hình thức tước đoạt tài sản khác hay đóng băng tài sản của nhà đầu tư; thứ hai là những điều khoản liên quan đến các biện pháp ít “thảm khốc hơn” nhưng vẫn gây ra thiệt hại nghiêm trọng cho lợi ích của nhà đầu tư như sự phân biệt đối xử về thuế, xem nhẹ vấn đề quyền sở hữu trí tuệ;
thứ ba là các điều khoản đề cập đến những vấn đề, cho dù không thực sự không công bằng hoặc thậm chí không dự đoán được, tác động đến nhà đầu tư nước ngoài theo một cách thức không tương xứng với các doanh nghiệp trong nước, do đó đòi hỏi phải có sự bảo đảm thích đáng, như các điều khoản liên quan đến chuyển vốn và lợi nhuận khỏi lãnh thổ nước nhận đầu tư và cuối cùng là những điều khoản về giải quyết tranh chấp với tính chất như những điều khoản bổ sung cho các điều khoản về bảo hộ đầu tư.57 Việc tuân thủ những nguyên tắc, quy tắc này của quốc gia nhận đầu tư một cách tận tâm, thiện chí và đầy đủ đòi hỏi phải được diễn ra xuyên suốt trong quá trình nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư.
Bên cạnh đó, kể từ sau Chiến tranh thế giới thứ hai, một loạt các hiệp định đầu tư song phương (BIT) được kí kết và đã trở thành nguồn quan trọng nhất điều chỉnh vấn đề bảo hộ đầu tư. Các BIT điển hình giữa các quốc gia phát triển và đang phát triển đã ghi nhận các nguyên tắc bảo hộ đầu tư cao hơn trong bảo vệ nhà đầu tư so với những nguyên tắc hiện có trong luật quốc gia và luật đầu tư quốc tế.58
Có thể thấy rằng, trong các giai đoạn khác nhau, vấn đề bảo hộ đầu tư được tiếp cận dưới các khía cạnh khác nhau khi xây dựng các quy tắc quốc tế về bảo hộ đầu tư.
Song vẫn có thể tìm thấy mẫu số chung của hoạt động bảo hộ đầu tư thông qua các cách tiếp cận trên đó là những hoạt động của quốc gia nhận đầu tư nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài.