4. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn
2.2.2 Tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ
Về nguyên tắc, yếu tố đủ để đánh giá một hành vi cụ thể của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ là hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ chính là tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi đó. Tuy nhiên, tùy thuộc vào từng hành vi cụ thể của chủ thể mà tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ sẽ được thể hiện khác nhau trên thực tế. Cụ thể, tác động hạn chế cạnh tranh có thể được thể hiện thông qua các khía cạnh sau:
a. Lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ tạo ra rào cản gia nhập thị trường
Xuất phát từ lợi thế cạnh tranh có được từ quyền sở hữu trí tuệ, chủ sở hữu có khuynh hướng lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ nhằm tạo ra các rào cản gia nhập thị trường đối với các doanh nghiệp khác để loại bỏ đối thủ cạnh tranh, nâng cao vị trí độc quyền của mình trên thị trường liên quan nhằm tối đa hóa lợi nhuận có được.
Dưới góc độ kinh tế, rào cản gia nhập thị trường là những nhân tố kinh tế gây khó khăn cho các nhà kinh doanh trong việc tham gia vào thị trường và trong công cuộc cạnh tranh với các doanh nghiệp đang tồn tại trên thị trường đó.84 Rào cản càng cao thì càng thuận lợi cho việc giữ quyền lực thị trường, ngược lại nếu rào cản gia nhập thấp thì các đối thủ mới sẽ gia nhập thị trường và duy trì mức cân bằng cạnh tranh, phá vỡ quyền lực thị trường.
Theo quy định của pháp luật cạnh tranh thì rào cản gia nhập thị trường là những yếu tố gây cản trở sự gia nhập thị trường của doanh nghiệp (Điều 1 Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh 2018).
Có nhiều loại rào cản gia nhập thị trường khác nhau một trong số đó là rào cản về yếu tố sản xuất, rào cản mặt tài chính như chi phí đầu tư vào sản xuất, phân phối, xúc tiến thương mại hoặc khả năng tiếp cận với các nguồn cung cấp tài chính85, hoặc các rào cản liên quan đến quyết định của cơ quan nhà nước như điều kiện kinh doanh, quyết định áp dụng pháp luật. Nhìn chung, có thể chia rào cản gia nhập thị trường của doanh nghiệp thành hai nhóm.
Rào cản cấu trúc chủ yếu bao gồm các điều kiện cơ bản của ngành như điều kiện kinh doanh, thuế nhập khẩu và hạn ngạch nhập khẩu, chi phí đầu tư của chính ngành nghề kinh doanh thay vì là các hành vi mang tính chiến lược của các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường. Rào cản cấu trúc có thể tồn tại do những yêu cầu của thị trường, chẳng hạn như hiệu quả kinh tế theo quy mô, chuẩn mực nghề nghiệp kinh doanh thậm chí là thông lệ, tập quán kinh doanh hoặc tập quán của người tiêu dùng. Do đó, thường các doanh nghiệp khi muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh họ có thể nhận biết và đôi khi có thể định lượng được các loại rào cản này bởi sự rõ ràng và công khai của nó. Bởi lẽ, các doanh nghiệp có thể biết rõ về chi phí cần thiết để xây dựng một nhà máy hoạt động hiệu quả hoặc chi phí để mua các trang thiết bị, nguyên liệu đầu vào thiết yếu, cũng như tập quán kinh doanh, tiêu dùng trong một lĩnh vực sản xuất nhất định.
Ngược lại, rào cản chiến lược lại do các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường cố tình tạo ra hoặc tăng lên nhằm mục đích ngăn chặn sự xâm nhập thị trường của doanh nghiệp khác. Các rào cản này có thể xuất phát từ một số hành vi cụ thể của chủ thể hoặc các thỏa thuận giữa một nhóm các chủ thể, chẳng hạn như hợp đồng giao dịch độc quyền với mục đích giúp các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường duy trì được mức thị phần của họ cũng như trật tự cạnh tranh hiện có cho dù mức độ cạnh tranh bị hạn chế. Từ đó, duy trì lợi thế cạnh tranh, vị thế độc quyền nhằm nâng cao lợi nhuận bằng việc loại bỏ khả năng chọn lựa và thay thế của người tiêu dùng. Việc định lượng những cản trở
0 Bryan a. Garner, Black’s Law dictionary, seventh edition, West Group, Minn, 1999, page144
mà hành vi này có thể gây ra cho các đối thủ cạnh tranh tiềm năng khó hơn nhiều so với việc đo lường các mức độ của rào cản cấu trúc.
Do đó, dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền quan tâm nhiều hơn đến rào cản chiến lược bởi mức độ tác động của nó đến cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Hiện nay, theo quy định của pháp luật cạnh tranh rào cản chiến lược có thể thể hiện dưới các hình thức như:
0Rào cản đối với việc tiếp cận, nắm giữ nguồn cung, cơ sở hạ tầng thiết yếu để sản xuất, kinh doanh; mạng lưới phân phối, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ trên thị trường;
...
1 Rào cản liên quan việc thực hiện quyền của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ theo quy định của pháp luật về quyền sở hữu trí tuệ;
(Điều 8 Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh 2018)
Với vai trò quan trọng của mình, quyền sở hữu trí tuệ sẽ được xem là điều kiện thiết yếu cho việc gia nhập thị trường sản xuất của các chủ thể khi nó được xác định là các yếu tố, cơ sở hạ tầng quan trọng được xem là cơ sở để thực hiện hoạt động kinh doanh cũng như phát triển kinh tế quốc gia. Bởi lẽ, các doanh nghiệp không thể đáp ứng được các điều kiện để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh nếu như không thể tiếp cận và sử dụng các điều kiện đó trong khi bản tự bản thân họ không có khả năng hoặc không thể tự tạo ra các điều kiện/ cơ sở đó một cách dễ dàng vì không hiệu quả về mặt kinh tế hoặc quá khó khăn để thực hiện. Có thể kể ra một số yếu tố được xem là điều kiện thiết yếu như:
5888 Đường sắt (đường ray, ga);
5889 Sân bay (đường băng, dịch vụ xử lý mặt đất) và hệ thống đặt vé máy bay của hãng hàng không;
5890 Mạng lưới truyền dẫn như hệ thống điện và đường ống dẫn khí đốt; 5891 Trạm xe buýt;
5892 Một số quyền sở hữu trí tuệ86
Do đó, các doanh nghiệp cạnh tranh phải được tiếp cận, sử dụng các điều kiện này vì đó là điều kiện bắt buộc, cần thiết, không thể thay thế cho hoạt động sản xuất hoặc cung ứng hàng hóa dịch vụ của doanh nghiệp. Nếu không thể tiếp cận các điều kiện này thì các doanh nghiệp không có khả năng gia nhập thị trường. Đó chính là lý do khiến cho việc nắm giữ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ sẽ tạo nên một rào cản gia nhập thị trường nếu chủ thể nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ từ chối không cho phép các chủ thể khác tiếp cận và sử dụng các điều kiện được xem là thiết yếu đó một cách bất hợp lý thậm chí là hủy bỏ, không sử dụng các điều kiện đó mà không có các biện minh phù hợp. Và đương nhiên trong trường hợp đó, việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ của chủ thể đã bị xem là hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh, cần bị ngăn cấm.
256
Quyền sở hữu trí tuệ được xem là điều kiện thiết yếu nếu đó là các sáng chế tiêu chuẩn cơ bản tức là các sáng chế đóng vai trò then chốt để hình thành sản phẩm mà tất cả các doanh nghiệp khi gia nhập vào một hoạt động sản xuất kinh doanh cụ thể bắt buộc phải được quyền thiết lập và sử dụng.
b. Lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ ngăn cản quyền tự do giao kết hợp đồng
Khi chúng ta tạo dựng được các lợi thế, chúng ta sẽ có khuynh hướng sử dụng các lợi thế đó nhằm áp đặt ý chí của mình lên các chủ thể phụ thuộc. Chính sự áp đặt đó sẽ khiến cho các chủ thể liên quan không được tự do lựa chọn thực hiện hành vi của mình, điều này khiến cho môi trường cạnh tranh bị bóp méo, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể bị xâm hại.
Hợp đồng là sự thỏa hiệp ý chí, tức là có sự ưng thuận đích thực giữa các bên với nhau. Sự ưng thuận phải hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức. Các hợp đồng được giao kết dưới sự cưỡng bức, áp đặt hoặc mua chuộc là không có sự ưng thuận đích thực. những trường hợp có sự lừa dối, đe dọa, áp đặt, cưỡng bức thì cho dù có sự ưng thuận cũng không được coi là hợp đồng87. Hay nói cách khác, tự do trong quá trình giao kết hợp đồng là yếu tố quan trọng để xác định sự ràng buộc về nghĩa vụ phát sinh của các bên.
Tự do giao kết hợp đồng được hiểu rằng, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng phải dựa trên sự đồng thuận của các bên tham gia. Theo đó, các bên phải có sự tự do ý chí khi giao kết hợp đồng. tự do ý chí đó có thể thể hiện dưới các khía cạnh (i) quyền được tự do bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng, (ii) quyền được tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng, (iii) quyền được tự do thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng, (iv) quyền được tự do thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện, (v) quyền được tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng, (vi) quyền được tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và luật giải quyết tranh chấp hợp đồng88.
Trên thực tế với những lợi thế mà quyền sở hữu mang lại cho chủ sở hữu thì quyền tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng của chủ thể sẽ không được đảm bảo. Bởi lẽ, lúc này việc giao kết hợp đồng với ai, thậm chí từ chối giao kết hợp đồng với các chủ thể có nhu cầu sẽ được quyết định bởi ý chí đơn phương của chủ sở hữu. Đồng thời với tư cách là bên có lợi thế trong hợp đồng, chủ sở hữu sẽ đưa ra các điều khoản mang tính áp đặt khiến cho quyền tự do giao kết hợp đồng bị xâm phạm.
Cụ thể, trong hợp đồng chuyển giao, chủ sở hữu với những lợi thế của mình sẽ có xu hướng áp đặt về giá chuyển giao cũng như giá bán hàng hóa, dịch vụ chứa đựng công nghệ được chuyển giao thông qua điều khoản ấn định giá bán lại hàng hóa, dịch vụ. Dưới góc độ lý thuyết cạnh tranh thì điều khoản ấn định giá bán lại chính sự áp đặt của doanh nghiệp có quyền lực thị trường (ở đây là chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ) đối với bên còn lại trong hợp đồng (bên nhận chuyển giao). Điều đó đã vi phạm thô bạo quyền tự do định đoạt tài sản của chủ sở hữu hợp pháp đối với hàng hoá, dịch vụ mà nó cung ứng đồng thời tước bỏ quyền tự do giao kết hợp đồng của bên nhận chuyển giao ngay cả mức giá đó là bất hợp lý.
0 Nguyễn Như Phát, Phạm Duy Nghĩa (2001), Giáo trình luật kinh tế Việt Nam, Nxb ĐHQG Hà Nội, Tr238-239
1 TS, Dương Anh Sơn, Tự do hợp đồng- từ bàn tay vô hình đến chủ nghĩa can thiệp, Tạp chí Nghiên cứu Kinh tế, số 6 (397) tr44-50
Bên cạnh hành vi tước bỏ quyền tự do thỏa thuận về giá, hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ của chủ sở hữu còn có thể tước bỏ luôn quyền tự do lựa chọn thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng thông qua hành vi áp đặt các điều kiện giao kết.
Hành vi áp đặt các điều kiện giao kết hợp đồng được hiểu là hành vi bắt buộc các đối tác phải chấp thuận các điều kiện do doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh đưa ra thì hợp đồng giữa hai bên mới được giao kết. Theo đó, với sức mạnh và lợi thế của mình bên chuyển giao thường đưa ra các điều kiện chuyển giao một cách đơn phương, buộc bên nhận chuyển giao phải chấp nhận nếu muốn được chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ ngay cả các điều kiện đó không liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ được chuyển giao mà điều khoản bán kèm hoặc yêu cầu chuyển giao ngược là các ví dụ điển hình.
c. Lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ dẫn đến hậu quả loại bỏ đối thủ cạnh tranh
Với việc nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ, chủ thể quyền sở hữu trí tuệ đã có được lợi thế cạnh tranh và sức mạnh thị trường, từ đó có thể đơn phương hoặc bắt tay cùng các chủ thể khác thực hiện các hành vi nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Hành vi lạm dụng nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh được hiểu là các hành vi có tác động ngăn cản cạnh tranh hiệu quả trên thị trường liên quan bằng cách loại bỏ hoặc cản trở các đối thử cạnh tranh hiện tại và/hoặc gia tăng các rào cản gia nhập thị trường đối với các đối thủ cạnh tranh tiềm năng89.
Đối với các doanh nghiệp chưa gia nhập thì trường hành vi loại bỏ đối thủ cạnh tranh được thực hiện bằng cách tạo dựng nên rào cản gia nhập thị trường nhằm ngăn cản doanh nghiệp mới gia nhập thị trường, qua đó tăng cường vị thế độc quyền của mình để tăng giá bán hàng hóa, dịch vụ.
Đối với các doanh nghiệp đã có mặt trên thị trường, thì hành vi loại bỏ đối thủ cạnh tranh có thể được thực hiện bằng cách hành vi liên quan đến giá: gia tăng chi phí đầu vào của đối thủ cạnh tranh dựa trên lợi thế cạnh tranh về công nghệ và quyền sở hữu trí tuệ, định giá hủy diệt ,phân biệt giá hoặc các hành vi không liên quan đến giá: giao dịch độc quyền, bán kèm, từ chối giao kết90. Trong đó, các hành vi liên quan đến giá thông qua việc gia tăng các chi phí của đối thủ cạnh tranh sẽ khiến cho đối thủ mất khả năng cạnh tranh, hoạt động kinh doanh gặp khó khăn phải thu hẹp thị trường sản xuất thậm chí là phá sản và buộc phải rút lui khỏi thị trường là hành vi phổ biến hơn cả.
Gia tăng chi phí của đối thủ cạnh tranh có thể được thực hiện một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các cách thức sau:
0 Gia tăng chi phí bằng cách hạn chế số lượng hàng hóa có sẵn để đáp ứng nhu cầu của người mua
1 Gia tăng chi phí của đối thủ bằng cách kiểm soát nguồn cung
2 Gia tăng chi phí bằng điều khoản phân biệt đối xử trong hợp đồng chuyển giao
89Cục Quản lý cạnh tranh- Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA) (2012), Báo cáo rà soát các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, tr59
0 Cục Quản lý cạnh tranh- Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA) (2012), Báo cáo rà soát các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, tr61
0 Hạn chế số lượng có sẵn để đáp ứng nhu cầu của người mua
Bởi lẽ, chi phí tăng thì các công ty đối thủ có xu hướng sẽ giảm sản lượng (đường cung sẽ dịch chuyển sang trái ở vị trí S’), số lượng giảm từ R sang R’, và giá hàng hóa tăng từ W lên W’. Trong khi đó, mức giá bán sản phẩm cùng loại từ doanh nghiệp nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ không những không tăng mà còn có thể được ấn định thấp thông qua cơ chế định giá hủy diệt.
Định giá hủy diệt là hành vi của một doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh sẵn có trên thị trường đầu nguồn ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ chứa đựng quyền sở hữu trí tuệ quá thấp ở thị trường cuối nguồn nhằm loại trừ khả năng cạnh tranh về giá của chủ thể nhận chuyển giao (đồng thời là chủ thể cạnh tranh ở thị trường cuối nguồn) từ đó dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường91
Sơ đồ miêu tả sự dịch chuyển sản lượng và giá khi chi phí sản xuất tăng lên92 0 Gia tăng chi phí của đối thủ bằng cách kiểm soát nguồn cung
Chủ thể có quyền kiểm soát hiệu quả các yếu tố đầu vào để hạn chế nguồn cung tiềm