4. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn
3.4.1 Khái quát chung về hành vi bán kèm
Bán kèm (Tying) được hiểu một cách đơn giản là yêu cầu khách hàng phải mua kèm một hoặc một số sản phẩm với sản phẩm mình muốn mua. Điều khoản bán kèm thường xuất hiện trong hợp đồng hoặc yêu cầu chuyển quyền sử dụng quyền sở hữu trí tuệ nói chung và hợp đồng chuyển giao công nghệ nói riêng. Nếu sản phẩm bán kèm trong hợp đồng chuyển giao công nghệ là một công nghệ khác thì hành vi bán kèm này được gọi là chuyển giao cả gói (Bundling).
Trên thực tế, thỏa thuận bán kèm có thể được bên chuyển giao công nghệ ghi nhận như là một điều khoản của hợp đồng chuyển quyền sử dụng quyền sở hữu trí tuệ (chuyển giao công nghệ) hoặc được thiết kế dưới dạng là các điều kiện đồng bộ cho bảng thiết kế, kỹ thuật cho dây chuyền công nghệ. Theo đó thỏa thuận bán kèm có thể bao gồm một trong ba hành vi sau:
Yêu cầu khách hàng phải mua sản phẩm khác của bên cung cấp hoặc bên thứ ba do mình chỉ định.
Giành cho khách hàng đó những điều khoản thuận lợi hơn nếu như khách hàng mua một sản phẩm khác của nhà cung cấp
Yêu cầu khách hàng hạn chế (hoặc dành những điều khoản thuận lợi hơn trong trường hợp khách hàng đó hạn chế) sử dụng hoặc cung cấp cùng với sản phẩm ràng buộc, một sản phẩm khác không do nhà cung cấp chỉ định198.
Dưới góc độ pháp luật sở hữu trí tuệ thì việc đặt ra các quy định về bán kèm (chuyển giao cả gói) đôi khi là lại quy định cần thiết để quyết định xem bên chuyển giao có chấp nhận chuyển giao hay không chuyển giao các đối tượng sở hữu trí tuệ. Bởi lẽ, hành vi bán
International Competition Network (ICN), The Unilateral Conduct Working Group Chapter 6: Tying And
Bundling, Presented At The 14th Icn Annual Conference, Sydney- Australia April 2015
Xem thêm, Bùi Thị Hằng Nga, Lý thuyết đòn bẩy và hành vi bán kèm/ chuyển giao cả gói trong hợp đồng
chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, Tạp chí PTKHCN- Chuyên san Kinh tế - Luật và Quản lý số/2019
kèm sẽ giúp đảm bảo chất lượng sản phẩm chính thông qua việc đảm bảo chất lượng của nguyên vật liệu hoặc đảm bảo chất lượng thống nhất của dây chuyền, thiết bị bằng cách đảm bảo chất lượng của từng thiết bị trong dây chuyền. Bên cạnh đó, thỏa thuận bán kèm hoặc chuyển giao cả gói cũng giúp cho chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ có thể gia tăng lợi nhuận từ chính các phát minh, sáng tạo của mình. Điều đó giúp họ sẽ có động lực tốt hơn trong hoạt động đầu tư cho hoạt động nghiên cứu, sáng tạo.
Tuy nhiên, dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh thì hành vi bán kèm có thể được xem là hành vi gây hạn chế cạnh tranh bởi (1) nó có thể hạn chế sự lựa chọn của người mua (người nhận chuyển giao) đối với sản phẩm được bán kèm (hay nói cách khác trong trường hợp này họ không có quyền quyết định đối với giá cả và chất lượng của sản phẩm được bán kèm đó. (2) hành vi này sẽ làm cản trở sự gia nhập thì trường cũng như có thể loại bỏ sự cạnh tranh của các chủ thể đối với thị trường sản phẩm được bán kèm. Bởi lúc này các giao dịch đối với sản phẩm đó không còn được thực hiện trên cơ sở cung cầu.
Rõ ràng với cách tiếp cận khác biệt như trên thì một thỏa thuận bán kèm có thể bị xem là thỏa thuận gây hạn chế cạnh tranh và mặc nhiên sẽ bị ngăn cấm nhưng đôi lúc thỏa thuận ấy lại là đương nhiên và cần thiết cho sự phát triển của các doanh nghiệp nói riêng và quyền lợi của người tiêu dùng nói chung dưới góc độ tiếp cận của pháp luật về sở hữu trí tuệ. Bởi lẽ, sự hợp tác giữa các nhà kinh doanh là điều tất yếu, cần thiết cho sự ổn định và phát triển của từng doanh nghiệp. Quyền tự do kinh doanh bao hàm trong nó cả quyền được liên kết, hợp tác phát triển. Sự thỏa thuận cho dù có làm giảm cạnh tranh giữa những bên tham gia, nhưng ở giới hạn nào đó nó lại là cơ sở để hình thành những liên kết kinh tế để thúc đẩy sự phát triển lành mạnh, hợp lực để nâng cao sức cạnh tranh trên một thị trường rộng lớn hơn. Những lý lẽ đưa ra để bảo hộ cho các thỏa thuận chủ yếu dựa vào những tác động tích cực của thỏa thuận đối với sự phát triển và đối với thị trường, đó là:
Các thỏa thuận cạnh tranh có khả năng nâng cao năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp nhỏ và từ đó nâng cao mức độ cạnh tranh của thị trường. Tưởng chừng phi lý khi cho rằng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp lại có thể nâng cao mức độ cạnh tranh trên thị trường. Mặc dù các thỏa thuận có thể hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp tham gia, song những hạn chế này lại là cần thiết làm cho sự hợp tác trở nên khả thi hơn để tạo ra một sức mạnh mới cho các doanh nghiệp nhỏ đối kháng với một thế lực mạnh vượt trội trên thị trường cạnh tranh. Có thể nói, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đôi khi lại có ý nghĩa thiết thực cho các doanh nghiệp nhỏ trong cuộc cạnh tranh với điều kiện sự hợp tác đó không vô tình hay cố ý tạo ra một sức mạnh thống lĩnh mới trên thị trường.
Sự hợp tác bằng các thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau có thể nâng cao năng lực cạnh tranh cho từng thành viên. Điển hình là các thỏa thuận liên doanh, thỏa thuận hỗ trợ hoặc thỏa thuận chuyên môn hóa. Các doanh nghiệp có thể có những sức mạnh khác nhau và năng lực kinh doanh khác nhau, bằng sự liên doanh với nhau, các doanh nghiệp có thể hoạt động hiệu quả hơn, tạo ra những sản phẩm có giá trị sử dụng tốt hơn, tạo ra những khu vực thị trường rộng lớn hơn hoặc những mạng lưới phân phối hiệu quả hơn... mà nếu làm một mình từng doanh nghiệp không thể tiến hành được. Bên cạnh đó,
các thỏa thuận chuyên môn hoá giữa các doanh nghiệp giúp cho các doanh nghiệp có khả năng giảm chi phí sản xuất, tập trung vào sản xuất những sản phẩm mà họ có lợi thế về công nghệ, kinh nghiệm và trình độ quản lý... Ngoài ra việc hợp tác, hỗ trợ giữa các doanh nghiệp về thông tin thị trường có thể làm cho cuộc cạnh tranh trở nên lành mạnh, minh bạch và làm cho hoạt động kinh doanh được thuận lợi hơn. Nói tóm lại, những trường hợp thỏa thuận nâng cao năng lực kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia có khả năng làm cho cuộc cạnh tranh đẹp hơn, hiệu quả hơn, đem lại lợi ích chung cho kinh tế - xã hội và cho sự phát triển của từng chủ thể tham gia thị trường. Vì vậy, việc cấm đoán những thỏa thuận nói trên là không hiệu quả và không thực tế.
Với những lý do trên pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia đều đặt ra những ngoại lệ cho các thỏa thuận trong kinh doanh của các doanh nghiệp và thỏa thuận bán kèm cũng là một trong các trường hợp đó.
Đoạn II của chương III Luật mẫu về Cạnh tranh của Liên hiệp quốc quy định về nguyên tắc miễn trừ trách nhiện đối với các thỏa thuận như sau: “các hành vi được nêu ở đoạn I, khi đã được thông báo trước và khi được thực hiện bởi các công ty muốn nâng cao tính cạnh tranh, có thể được cho phép nếu cán bộ cơ quan quản lý cạnh tranh cho rằng thỏa thuận này về tổng thể sẽ tạo ra lợi ích công cộng lớn hơn”199. Nguyên tắc mà luật mẫu đưa ra cho phép cơ quan quản lý Nhà nước về cạnh tranh được quyền cân nhắc lợi ích của quốc gia với những hậu quả do hành vi thỏa thuận đem lại. Một khi chứng minh được các thỏa thuận đem lại lợi ích ròng cho xã hội và lợi ích đó lớn hơn so với những khả năng gây ra thiệt hại vì đã hạn chế cạnh tranh, hoặc các hành vi thỏa thuận không gây hại cho xã hội thì cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ không ngăn cấm hoặc trừng phạt thỏa thuận đó. Hiện nay, pháp luật của các nước đều quy định cụ thể những trường hợp được miễn trừ cũng như thủ tục cần phải thực hiện để được miễn trừ.
Tuy nhiên, việc phân biệt giữa thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và thỏa thuận ủng hộ cạnh tranh để cấm hoặc miễn trừ không phải là việc đơn giản. Do vậy, đối với từng thỏa thuận cụ thể, cơ quan quản lý nhà nước cần thu thập các bằng chứng và phân tích kỹ lưỡng trước khi đưa ra quyết định cấm hoặc miễn trừ.