4. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn
4.4.2 Các kiến nghị cụ thể liên quan đến điều chỉnh của pháp luật đối với hành vi lạm
lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ của chủ sở hữu
a. Tiêu chí đánh giá tính vi phạm pháp luật cạnh tranh của các hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ
Luật Cạnh tranh 2018 ngăn cấm trường hợp doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thực hiện các hành vi bị xem là lạm dụng quyền sở hữ trí tuệ được quy định tại Điều 27. Theo đó, một doanh nghiệp có thị phần từ 30% trở lên hoặc có sức mạnh thị trường đáng kể khi thực hiện các hành vi cụ thể (ấn định giá bán lại, ràng buộc bán kèm, yêu cầu chuyển giao ngược…) sẽ bị xem là vi phạm pháp luật vì đã thực hiện một hành vi hạn chế cạnh tranh và sẽ bị ngăn cấm cũng như gánh chịu các chế tài theo quy định của pháp luật.
Cách tiếp cận như trên là không hợp lý, bởi lẽ trong mối tương quan của quyền sở hữu trí tuệ, việc xác định hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của một hành vi cụ thể của chủ sở hữu thông qua mức thị phần xác định hoặc sức mạnh thị trường đáng kể là không phù hợp. Với đặc thù là độc quyền, khó thay thế thì doanh nghiệp sở hữu quyền sở hữu trí tuệ dễ dàng có được vị trí thống lĩnh thậm chí độc quyền trên thị trường công nghệ, thị trường sản phẩm được sản xuất từ công nghệ đó. Đồng thời, với tầm quan trọng của sáng chế và khả năng thay thế các yếu tố kỹ thuật thì chủ sở hữu cũng mặc nhiên có được sức mạnh thị trường đáng kể theo cách tiếp cận của pháp luật Việt Nam. Hay nói cách khác, với quy định này của Luật Cạnh tranh 2018, hành vi ấn định giá bán lại, ràng buộc bán kèm hay chuyển giao ngược trong hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ sẽ mặc nhiên bị xem là vi phạm pháp luật cạnh tranh. Quy định này khá cứng nhắc, chưa tính đến đặc thù của quyền sở hữu trí tuệ cũng như quyền sở hữu hợp pháp của chủ sở. Do đó, để đảm bảo quyền hợp pháp của chủ sở hữu tài sản sở hữu trí tuệ, sự phù hợp và hiệu quả thực thi của pháp luật. Việc đánh giá, xem xét tính vi phạm pháp luật cạnh tranh của chủ thể khi thực thi quyền sở hữu trí tuệ phải được thực hiện bởi phương pháp lập luận hợp lý. Cụ thể, pháp luật cần phải xem xét, đánh giá sự cần thiết và hợp lý của việc thực hiện các hành vi cụ thể trong mối tương quan với bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của chủ sở hữu cũng như bảo vệ sự thống nhất, hiệu quả của sáng chế, kỹ thuật.
Theo đó, dù chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ có vị trí thống lĩnh thậm chí là độc quyền trên thị trường khi thực hiện các hành vi nêu trên thì hành vi đó của họ không mặc nhiên bị xem là vi phạm pháp luật cạnh tranh mà lúc này chỉ bị xem là có khả năng gây hạn chế cạnh tranh. Để kết luận hành vi đó vi phạm pháp luật cạnh tranh và áp dụng các chế tài hay không, cơ quan quản lý cạnh tranh cần phải đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các hành vi đó trong mối tương quan với sự cần thiết thực hiện hành vi cũng như các lợi ích (có thể) mà hành vi đó sẽ mang lại cho thị trường công nghệ, cho người tiêu dùng
trên nguyên tắc lập luận hợp lý. Trường hợp chứng minh hành vi đó là cần thiết để bảo vệ độc quyền của chủ sở hữu hoặc cần thiết để bảo vệ sự đồng bộ, thống nhất của dây chuyền công nghệ thì hành vi đó phải được xem là hợp pháp, được phép thực hiện bất chấp vị trí trí thống lĩnh, độc quyền hay sức mạnh thị trường của chủ sở hữu. Bởi đó là quyền năng hợp pháp đã được pháp luật sở hữu trí tuệ thừa nhận và bảo vệ.
Tóm lại, đặt trong mối quan hệ với quyền sở hữu trí tuệ, việc sử dụng tiêu chí thị phần liên quan hay sức mạnh thị trường đáng kể làm tiêu chí duy nhất để đánh giá các hành
cụ thể của chủ sở hữu là vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không theo quy định tại Điều 27 của Luật Cạnh tranh 2018 là không phù hợp. Vậy nên, để đảm bảo quyền hợp pháp của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ, pháp luật Việt Nam cần có cách tiếp cận giống như pháp luật của các quốc gia phát triển như Hoa Kỳ, Liên minh Châu Âu, theo đó:
Đối với các hành vi có khả năng gây hạn chế cạnh tranh được thực hiện bởi các doanh nghiệp không có vị trí thống lĩnh (thị phần thấp hơn 30% hoặc không có sức mạnh thị trường đáng kể) thì mặc nhiên được thực hiện mà không bị xem là vi phạm pháp luật cạnh tranh.
Đối với các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thực hiện các hành có khả năng gây hạn chế cạnh tranh chỉ bị xem là có nguy cơ thực hiện hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh và cần được điều tra, xem xét. Việc xác định hành vi đó của doanh nghiệp có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không chỉ được khẳng định sau khi có kết quả của việc điều tra, đánh giá hậu quả gây hạn chế cạnh tranh của của hành vi đó trong mối tương quan với việc bảo vệ độc quyền hợp pháp của chủ sở hữu bởi nguyên tắc lập luận hợp lý.
Cụ thể, cơ quan quản lý cạnh tranh cần thực hiện hoạt đồng điều tra hai bước: (1)
hành vi/thỏa thuận đang xem xét có tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh hay không; và (2) hành vi/thỏa thuận đó có mang lại lợi ích thúc đẩy cạnh tranh hay không và liệu tác động thúc đẩy cạnh tranh của nó có lớn hơn tác động hạn chế cạnh tranh do nó mang lại hay không. Một hành vi của chủ sở hữu sẽ bị xem là có tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể trên thị trường nếu hành vi đó dẫn đến các hệ quả:
Người nắm quyền (chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ) có vị trí thống lĩnh trên thị trường liên quan;
Quyền sở hữu trí tuệ là hoàn toàn cần thiết để thực hiện hoạt động kinh tế trên thị trường thứ cấp;
Hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ có tác động bóp méo thị trường thứ cấp;
Hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ không có cơ sở khách quan cũng như không nhằm bảo vệ hợp lý độc quyền sở hữu trí tuệ của chủ sở hữu;
Hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ có tác động tiêu cực đối với việc khuyến khích đầu tư lâu dài và sáng tạo.285
Đồng thời, hành vi/ thỏa thuận của chủ thể sẽ được xem là có tác động thúc đẩy cạnh tranh, bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp của chủ sở hữu khi:
Góp phần nâng cao sản xuất hoặc phân phối hàng hóa, hoặc thúc đẩy sự phát triển kỹ thuật, kinh tế;
Chia sẻ lợi ích đạt được cho người tiêu dùng: các lợi ích kinh tế đạt được phải có lợi không chỉ cho các bên tham gia thỏa thuận, mà phải được chia sẻ một cách công bằng cho người tiêu dùng. Phần lợi ích chuyển cho người tiêu dùng có thể được đánh giá thông qua việc đánh giá lợi ích cắt giảm chi phí, môi trường cạnh tranh, các yếu tố cung cầu có lợi cho cạnh tranh
Không áp đặt cho các doanh nghiệp có liên quan các hạn chế không cần thiết
để đạt được các mục tiêu trên. Theo đó, các hạn chế (nếu có) do thỏa thuận gây ra là cần thiết để đạt được các lợi ích kinh tế
Không tạo cho các doanh nghiệp này khả năng loại trừ canh tranh đáng kể đối với các sản phẩm liên quan.
Trong trường hợp, sau khi đánh giá cân nhắc các tác động tiêu cực và tích cực của hành vi đối với môi trường cạnh tranh và lợi ích của các chủ thể liên quan. Hành vi của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ sẽ được xem là hợp pháp và được phép thực hiện nếu nó mang lại nhiều lợi ích tích cực hơn dựa trên sự hợp lý của hành vi.
Tóm lại, đặt trong mối quan hệ bảo vệ độc quyền hợp pháp của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ, việc xem xét đánh giá tính trái pháp luật cạnh tranh của một hành vi/ thỏa thuận cụ thể trong hoạt động thực thi quyền sở hữu trí tuệ, pháp luật và cơ quan quản lý cạnh tranh cần đặt ra các quy định cũng như thực hiện các hoạt động điều tra, đánh giá cần thiết nhằm cân nhắc, xem xét cho phép chủ thể thực hiện hành vi hay không trong sự so sánh giữa tác động tích cực và khả năng gây hạn chế cạnh tranh của hành vi/ thỏa thuận thay vì chỉ dựa trên yếu tố thị phần hoặc sức mạnh thị trường đáng kể như quy định của Luật Cạnh tranh 2018.
Để xem xét, đánh giá một hành vi/thỏa thuận có tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ, năm (05) câu hỏi khác có thể được phân tích để bổ sung thêm vào quá trình điều tra bao gồm:
Liệu rằng hành vi hạn chế cạnh tranh có hạn chế số lượng đầu và tăng giá cả hay không;
Liệu hành vi hạn chế này là có mục đích hoàn toàn rõ ràng, hay có liên quan tới việc thúc đẩy cạnh tranh thông qua việc hợp nhất các nguồn lực kinh tế hay không;
Liệu hành vi hạn chế này có hạn chế số lượng đầu ra và tăng giá bán hoặc tạo điều kiện cho việc thực thi sức mạnh thị trường của chủ thể hay không;
Liệu hành vi hạn chế này có cần thiết để đạt được những mục tiêu ủng hộ cạnh tranh đã đặt ra hay không;
Liệu những lợi ích mà hành vi hạn chế này mang lại trong thúc đẩy cạnh tranh có vượt quá được những nguy cơ phản cạnh tranh mà chúng có thể gây ra hay không.
Trong trường hơp đa số các câu trả lời là không thì hành vi ấy không bị xem là gây hạn chế cạnh tranh hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh đáng kể để bị ngăn cấm theo quy định của pháp luật cạnh tranh, ngược lại nếu đa số câu trả lời là có thì hành vi đó sẽ bị xem là vi phạm pháp luật cạnh tranh.
(Theo Khemanit, R. Shyam- 2003, Khuôn khổ cho việc triển khai việc xây dựng chính sách và luật cạnh tranh, Ngân hàng Thế giới và OECD, Trang 20, Kí tại in Rai, Qureshi & Saroliya).
b. Xác định sức mạnh thị trường đáng kể dựa trên quyền sở hữu trí tuệ
Sức mạnh thị trường đáng kể (significant/substantial market power) là một thuật ngữ mới được quy định tại Khoản 1 Điều 24 Luật Cạnh tranh 2018 so với Luật Cạnh tranh 2004 khi quy định rằng “Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có sức mạnh thị trường đáng kể hoặc có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan”
Tuy nhiên, ngay trong quy định của luật, các chuyên gia không đưa ra một định nghĩa rõ ràng về sức mạnh thị trường đáng kể mà chỉ đưa ra các tiêu chí cần thiết nhằm xác định sức mạnh thị trường đáng kể.
Theo đó, sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp được xác định dựa vào một số yếu tố sau đây:
….
đ) Lợi thế về công nghệ, hạ tầng kỹ thuật;
e) Quyền sở hữu, nắm giữ, tiếp cận cơ sở hạ tầng;
Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ
…
(Khoản 1 Điều 26 Luật Cạnh tranh 2018)
Thêm vào đó, Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật ạnh tranh 2018 xác định Sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp dựa trên
quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ được xác định trên cơ sở: Tính thiết yếu của đối tượng quyền sở hữu trí tuệ mà doanh nghiệp có quyền sở hữu, sử dụng đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ;
Khả năng tiếp cận đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ đó của các doanh nghiệp khác.
(Điều 25 Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh 2018)
Hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về nội hàm của thuật ngữ sức mạnh thị trường đáng kể. Tại Hoa Kỳ, theo quan điểm của tòa án tối cao thì sức mạnh thị trường đáng kể hay vị trí thống lĩnh là khả năng doanh nghiệp có sức mạnh để có thể tăng và duy trì mức giá sản phẩm hoặc dịch vụ của họ cao hơn giá được xác định trong điều kiện thị trường cạnh tranh thông thường. Tại Anh, cơ quan thương mại công bằng (Office of Fair Tradding- OFT) xác định: một chủ thể kinh doanh trên thị trường không thể đạt được vị trí thống lĩnh trừ khi nó nắm giữ sức mạnh thị trường đáng kể. Đồng thời theo cơ quan này, sức mạnh thị trường đáng kể hay thống lĩnh thị trường là khả năng có thể thu lợi nhuận từ việc tăng và duy trì mức giá cao hơn so với mức giá trên thị trường cạnh tranh hoặc từ việc hạn chế sản lượng hoặc chất lượng dưới mức của thị trường cạnh tranh. Còn theo OECD thì sức mạnh thị trường đáng kể hay vị trí thống lĩnh là khả năng của chủ thể kinh doanh có thể tăng và duy trì giá cao hơn giá được xác định trong điều kiện thị trường cạnh tranh thông thường hoặc từ việc kiểm soát sản lượng hay loại trừ cạnh tranh để tăng giá286.
286
Nói tóm lại, sức mạnh thị trường đáng kể thường được hiểu là sức mạnh thị trường một mức độ mà doanh nghiệp nhắm giữ nó không phải hoặc ít phải đối mặt với áp lực cạnh tranh từ các đối thủ khác trên thị trường hoặc ít chịu sức ép cho việc gia nhập ngành từ các đối thủ tiềm năng. Do đó, doanh nghiệp có thể hoạt động một cách độc lập, không chịu ràng buộc từ đối thủ cạnh tranh cũng như từ phía người tiêu dùng, từ đó giúp doanh nghiệp có khả năng tăng lợi nhuận từ việc tăng giá và duy trì mức giá cao hơn giá đã được
xác định trong thị trường cạnh tranh hoặc chất lượng dưới mưc của thị trường cạnh tranh287. Hiện nay theo quan điểm của các nhà nghiên cứu, để hiểu một các đầy đủ thì sức mạnh thị trường đáng kể nên được hiểu dưới hai khía cạnh:
Sức mạnh về giá :
Đó là khả năng doanh nghiệp có khả năng tăng và duy trì mức giá cao hơn giá thị trường hoặc hạn chế sản lượng, chất lượng thấp hơn giá thị trường nhằm gia tăng lợi nhuận đạt được. Hay nói cách khác trong trừng hợp này doanh nghiệp có sức mạnh thị trường có khả năng dễ dàng trục lợi khách hàng dựa trên sức mạnh, ưu thế của mình.
Sức mạnh loại trừ:
Là sức mạnh mà thông qua đó, doanh nghiệp có khả năng vượt trội trên thị trường để có thể ngăn cản, kìm hãm thậm chí loại trừ đối thủ cạnh tranh gia nhập vào thị trường, tác động đến cấu trúc cạnh tranh hiện có trên thị trường từ đó có thể tăng giá.
Mục đích của pháp luật cạnh tranh là loại bỏ các hành vi hạn chế cạnh tranh nhằm xây dựng một môi trường cạnh tranh lành mạnh. Do đó, việc các chủ thể lạm dụng sức mạnh thị trường của mình để thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh cần được ngăn cấm nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp của các bên liên quan. Vậy nên, việc xác định xem liệu rằng một doanh nghiệp cụ thể có đang nắm giữ sức mạnh thị trường hay không là một việc làm quan trọng nhằm đánh giá tính bất hợp pháp của các hành vi do chính doanh nghiệp đó thực hiện. Sức mạnh thị trường trước hết được biểu hiện thông quá dấu hiệu nội tại cơ bản nhất của doanh nghiệp chính là thị phần. Chính vì vậy, thị phần là yếu tố đầu tiên quan trọng mà cơ quan quản lý cạnh tranh cần xác định nhằm đánh giá sức mạnh thị trường đáng kể hoặc xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp288. Hay nói