2.2.1. Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh tại Việt Nam hiện nay.
Tại Việt Nam, vào đầu những năm 90, khi nền kinh tế nước nhà bắt đầu hội nhập với kinh tế thế giới và khu vực, các hoạt động Ngân hàng trở nên đa dạng, phong phú, trong đó hoạt động bảo lãnh và tái bảo lãnh được phát triển như một tất yếu khách quan. Để khắc phục tình trạng bảo lãnh tràn lan, kém hiệu quả và phù hợp với Điều lệ quản lý ngoại hối ban hành theo Nghị định số 161/HĐBT ngày 14/10/1988 của Hội đồng Bộ trưởng, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã ban hành Quyết định số 192/NH/QĐ ngày 17/9/1992 ban hành Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Đây có thể được coi là văn bản pháp lý đầu tiên tại Việt Nam điều chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh và tái bảo lãnh tại các Ngân hàng thương mại.
Ngày 30/8/1993, Chính phủ ký ban hành Nghị định số 58/CP ban hành Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài. Để triển khai hướng dẫn thi hành, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ký Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/2/1994 ban hành Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Quyết định này thay thế Quyết
định số 192/NH-QĐ và thông tư có liên quan hướng dẫn việc quản lý vay, trả nợ nước ngoài của các doanh nghiệp.
Sau một thời gian thực hiện, theo yêu cầu đặt ra trong thực tiễn, nhất là nghiệp vụ bảo lãnh đã khá phát triển trong hoạt động kinh doanh của các NHTM, thực hiện Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và Luật các Tổ chức tín dụng, Thống đốc NHNN đã ban hành Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/08/2000 về việc ban hành quy chế bảo lãnh Ngân hàng. Quy chế này đã dựa trên cơ sở kế thừa những quy định cũ và một số phát sinh thực tế trong quá trình thực hiện Quy chế bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 23/QĐ-NH14 và Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/09/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Quy chế bảo lãnh được ban hành nhằm mục tiêu điều chỉnh tất cả các loại hình, hoạt động bảo lãnh của các tổ chức tín dụng, không phân biệt và tách ra nhiều quy chế bảo lãnh như trước. Sự ra đời của Quyết định số 283/2000/QQĐ-NHNN14 thay thế cho các quy định về bảo lãnh trước đó, kèm theo các Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/04/2001, Quyết định 2348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 đã đánh dấu một bước ngoặt lớn trong lĩnh vực bảo lãnh Ngân hàng của các TCTD.
Đến năm 2006 NHNN ban hành Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN. Đây được coi là văn bản pháp luật mới nhất quy định về quy chế bảo lãnh. Nhìn chung, so với Quyết đinh 283/2000/QĐ-NHNN14 thì văn bản này không có sửa đổi nhiều lắm về nội dụng chính, chỉ sửa đổi hoàn thiện một số mục cho phù hợp với tình hình ở Việt Nam. Cụ thể, một số khái niệm về bảo lãnh ở quyết định 26 được đưa ra tổng quát hơn, thay đổi tên bảo lãnh hoàn thanh toán thành bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước, giảm số dư bảo lãnh của khách hàng tại Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài không vượt quá từ 25% xuống 15% vốn tự có, bổ sung thêm phần chấp nhận bảo lãnh đối ứng… Sự ra đời của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN một lần nữa thể hiện quyết tâm của NHNN đẩy nhanh quá trình hoàn thiện hệ thống văn bản pháp quy về bảo lãnh, đảm bảo nâng cao tính chủ động trong kinh doanh của các TCTD, thể hiện sự bình đẳng trong quan hệ bảo lãnh giữa doanh nghiệp và các TCTD, đồng thời, góp
phần cải tiến không ngừng để phù hợp với các thông lệ quốc tế trên bước đường hội nhập.
2.2.2. Quy trình thực hiện bảo lãnh của NHĐT & PT HN đối với DNXL.
Quy trình bảo lãnh tại NHĐT & PT HN được thực hiện lần lược theo 5 bước cơ bản sau:
Bước 1: Tiếp nhận và hoàn chỉnh hồ sơ.
Cán bộ thực hiện bảo lãnh (CB.THBL) hướng dẫn khách hàng lập hồ sơ theo đúng quy định đối với mỗi loại bảo lãnh, bao gồm: Giấy đề nghị bảo lãnh; hồ sơ pháp lý về khách hàng; hồ sơ về tình hình sản xuất kinh doanh, tài chính; hồ sơ về đảm bảo bảo lãnh. Riêng đối với bảo lãnh xây lắp thì cần yêu cầu thêm những hồ sơ sau:
- Bảo lãnh dự thầu: Tài liệu mời thầu, quy chế hoặc quy định đấu thầu của Chủ đầu tư trong đó ghi rõ các trường hợp vi phạm quy chế (quy định) đấu thầu và trách nhiệm nghĩa vụ mỗi bên dự thầu.
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Hợp đồng thi công (hợp đồng chính thức hoặc hợp đồng dự thảo trước khi ký chính thức) hoặc hợp đồng cung ứng vật tư thiết bị quy định về các điều kiện thực hiện hợp đồng và bảo lãnh thực hiện hợp đồng; thông báo trúng thầu hoặc phê duyệt kết quả đấu thầu của cấp có thẩm quyền.
- Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm: Hợp đồng kinh tế quy định cụ thể về trách nhiệm đảm bảo chất lượng sản phẩm, các trường hợp vi phạm nghĩa vụ của các bên. Nếu hợp đồng kinh tế không quy định rõ thì phải có một hợp định rõ trách nhiệm đảm bảo chất lượng sản phẩm, các trường hợp vi phạm nghĩa vụ của các bên.
Tiếp nhận và hoàn chỉnh hồ sơ Quyết định bảo lãnh Phát hành bảo lãnh Xử lý sau khi phát hành bảo lãnh Kết thúc bảo lãnh
- Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: Văn bản cam kết của các bên về số tiền ứng trước, thời gian và tiến độ, phương thức hoàn trả nguồn vốn, xác định rõ các trường hợp vi phạm, nghĩa vụ của bên nhận tiền ứng trước (nếu trong hợp đồng kinh tế chưa quy định rõ).
Sau khi nhận được hồ sơ bảo lãnh của khách hàng, CB.THBL kiểm tra, kiểm soát các tài liệu của bộ hồ sơ về số lượng, các yếu tố trên tài liệu về tính đầy đủ, hợp pháp, hợp lệ của hồ sơ bảo lãnh và yêu cầu khách hàng hoàn chỉnh, bổ sung hồ sơ (nếu thiếu).
Bước 2: Quyết định bảo lãnh.
Sau khi nhận được hồ sơ đầy đủ từ khách hàng, CB.THBL tiến hành thẩm định hồ sơ. Trong quá trình thẩm định phải thẩm định rõ các nội dụng sau:
- Tính đầy đủ, hợp pháp, hợp lệ của hồ sơ bảo lãnh. - Năng lực pháp lý của khách hàng xin bảo lãnh.
- Việc chuyển tiền ký quỹ vào tài khoản ký quỹ để thực hiện bảo lãnh. - Tình hình tài chính và năng lực sản xuất kinh doanh của khách hàng.
- Tính khả thi và khả năng trả nợ của dự án (Đối với bảo lãnh thanh toán và bảo lãnh vay vốn)
Đối với các DNXL, CB.THBL không chỉ thẩm định năng lực tài chính của doanh nghiệp xin bảo lãnh mà còn phải thẩm định năng lực tài chính của Chủ đầu tư và thẩm định các dự án mà DNXL đã và đang triển khai, nhằm đảm bảo nguồn vốn để thực hiện công trình một cách hiệu quả. Qua đó Chi nhánh xác định rủi ro và các biện pháp phòng ngừa. Ngoài ra, Chi nhánh còn xem xét đưa ra các yêu cầu về ký quỹ và tài sản đảm bảo (TSĐB), đặc biệt đối với lĩnh vực xây lắp là lĩnh vực tiềm ẩn nhiều rủi ro thì đây là một điều kiện không thể thiếu nhằm hạn chế rủi ro cho Ngân hàng. Song Chi nhánh cũng không nên quá coi trọng vấn đề này, xem nó như là một vấn đề quyết định bảo lãnh cho doanh nghiệp.
Sau khi tiến hành thẩm định, căn cứ ý kiến các phòng nghiệp vụ liên quan, CB.THBL lập Tờ trình để trình lãnh đạo. Sau khi xem xét tờ trình, Lãnh đạo Chi
nhánh sẽ quyết định về việc bảo lãnh. Nếu dự án phức tạp, Lãnh đạo quyết định đưa ra họp HĐTD.
Bước 3: Phát hành bảo lãnh.
CB.THBL tiến hành hoàn chỉnh lại hồ sơ bảo lãnh (nếu có yêu cầu); thực hiện các biện pháp bảo đảm (trừ bảo lãnh ký quỹ 100% vốn tự có) như: thế chấp, cầm cố, ký quỹ, bảo lãnh của bên thứ ba…; ký hợp đồng bảo lãnh và phát hành thư bảo lãnh. Trường hợp phát hành bảo lãnh ký quỹ 100% không phải ký HĐBL với khách hàng. Thời hạn xem xét phát hành bảo lãnh của Chi nhánh tối đa không quá 30 ngày kể từ ngày nhận được bộ hồ sơ đầy đủ, hợp lệ của khách hàng.
Bước 4: Xử lý sau khi phát hành bảo lãnh.
CB.THBL theo dõi tình hình tài chính và SXKD của khách hàng từ khi phát sinh đến khi kết thúc nghĩa vụ bảo lãnh, đồng thời tiến hành thu phí bảo lãnh và kiểm tra TSBĐ cho bảo lãnh, đôn đốc khách hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và gia hạn bảo lãnh (nếu cần thiết). Hàng quý yêu cầu khách hàng gửi báo cáo định kỳ, hết năm tài chính yêu cầu khách hàng gửi các quyết toán được duyệt chính thức. Trường hợp Ngân hàng phải trả nợ thay cho khách hàng, CB.THBL phải tìm mọi biện pháp đôn đốc khách hàng thực hiện đầy đủ nghĩa vụ. Nếu khách hàng không thực hiện được phải xử lý theo một trong các trường hợp sau: trích tiền ký quỹ của bảo lãnh thanh toán trả cho bên thụ hưởng (nếu có), cho khách hàng vay theo kế hoạch tín dụng đầu tư để trả thay (nếu khách hàng được Chính phủ chỉ đạo cho vay từ nguồn vốn tín dụng đầu tư để hỗ trợ trả nợ), cho khach hàng vay tạm thời chờ thanh toán để trả nợ thay (nếu khách hàng bị chậm thanh toán và có nguồn trả nợ rõ ràng), cho khách hàng vay bắt buộc để trả nợ thay theo quy định hiện hành.
Bước 5: Kết thúc bảo lãnh.
CB.THBL tiến hành tất toán bảo lãnh và giải toả tài sản đảm bảo bảo lãnh khi khách hàng đã hoàn tất xác nghĩa vụ theo hợp đồng bảo lãnh. Tiến hành đánh giá kết quả, rút kinh nghiệm và lưu trữ hồ sơ. Riêng đối với các loại bảo lãnh cho DNXL cần lưu trữ các loại tài liệu sau:
- Bảo lãnh dự thầu: Thư mời thầu, quy định đấu thầu của Chủ đầu tư (bản phô tô).
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Hợp đồng thi công xây lắp (bảo lãnh thực hiện hợp đồng xây lắp - bản chính) hoặc thông báo trúng thầu (bản chính); Hợp đồng cung ứng vật tư thiết bị (bảo lãnh thực hiện hợp đồng cung ứng vật tư thiết bị - bản chính).
- Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm: Hợp đồng thoả thuận trách nhiệm đảm bảo chất lượng sản phẩm (bản chính).
- Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: Hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng bổ sung về cam kết của các bên về số tiền ứng trước (bản chính); Lệnh chi tiền (bản photo- nếu có).
2.2.3. Các yếu tố cơ bản trong nghiệp vụ Bảo lãnh đối với DNXL tại Chi nhánh NHĐT & PT HN.
a. Trình tự phát hành bảo lãnh.
` Sau khi ký hợp đồng bảo lãnh với khách hàng (DNXL), căn cứ vào yêu cầu phát hành bảo lãnh của Chủ đầu tư quy định trong Hợp đồng thi công xây lắp giữa khách hàng và Chủ đầu tư, CB.THBL trình Trưởng phòng, Lãnh đạo ký phát hành bảo lãnh.
b. Hình thức phát hành bảo lãnh.
NHĐT & PT HN phát hành bảo lãnh dưới các hình thức sau:
- Thư bảo lãnh (Letter of Guarantee hoặc Standby L/C): Thư bảo lãnh thường được áp dụng đối với với các loại bảo lãnh trong xây dựng, BL thanh toán và bảo lãnh vay vốn.
- Mở L/C trả chậm (Deferred L/C): L/C trả chậm là một loại bảo lãnh Ngân hàng thường được áp dụng trong bảo lãnh vay vốn trong đó Bên cho vay chính là bên bán thiết bị nước ngoài hoặc bên tài trợ cho Bên bán thiết bị nước ngoài.
- Ký bảo lãnh trên hối phiếu (Bill of Exchange) hoặc giấy nhận nợ (Promissory notes): thường áp dụng trong bảo lãnh vay vốn.
c. Các loại hình BL chủ yếu trong xây lắp tại NHĐT & PT HN.
- Bảo lãnh dự thầu.
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng.
- Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm (Bảo lãnh bảo hành). - Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước.
Trong các loại hình bảo lãnh trên thì bảo lãnh dự thầu là lớn nhất.
d. Bên được bảo lãnh
Theo quy định của NHNN và quy trình nghiệp vụ bảo lãnh tại NHĐT & PT HN, thì đó là tất cả các doanh nghiệp đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam, các tổ chức kinh tế nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia đấu thầu các dự án đầu tư tại Việt Nam,các tổ chức tín dụng và các pháp nhân khác.
Tuy nhiên, trong thực tế, đã và đang phát sinh một đối tượng đề nghị được bảo lãnh, đó là các liên danh. Trường hợp này, các bên liên danh thống nhất cử ra một đại diện cho liên danh trong giao dịch đấu thầu/thực hiện hợp đồng với Chủ đầu tư và bảo lãnh với Ngân hàng. Bên đại diện cho liên danh chịu toàn bộ trách nhiệm trước Chủ đầu tư và Ngân hàng về các nghĩa vụ của liên danh liên quan đến đấu thầu, thực hiện hợp đồng và bảo lãnh.
e. Số tiền bảo lãnh.
Đó chính là số tiền NHĐT & PT HN cam kết sẽ trả cho Bên thụ hưởng bảo lãnh khi Bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên hưởng bảo lãnh. Số tiền bảo lãnh được ghi cụ thể trong Hợp đồng bảo lãnh và Thư bảo lãnh.
f. Giới hạn bảo lãnh.
• Tổng số dư bảo lãnh (bao gồm tổng số dư bảo lãnh và các cam kết phát hành theo hình thức thư tín dụng chứng từ, ngoại trừ hình thức mở thư tín dụng trả ngay được khách hàng ký quỹ đủ hoặc được cho vay 100% giá trị thanh toán) của NHĐT & PT HN đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của Ngân hàng. Chi nhánh phải thường xuyên theo dõi và cập nhật thông tin về mức vốn tự có của Ngân hàng (theo thông báo của Hội sở chính hoặc thông tin từ Ban Nguồn vốn kinh doanh tiền tệ) để bảo đảm tổng số dư bảo lãnh không vượt quá tỷ lệ trên.
• Tổng dư nợ cho vay và dư bảo lãnh của NHĐT & PT HN đối với một khách hàng không được vượt quá 25% vốn tự có của Ngân hàng và đối với một nhóm khách hàng có liên quan không được vượt quá 60% vốn tự có của Ngân hàng. trừ trường hợp quy định tại Điều 9 Quy định về các tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng ban hành kèm Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19/04/2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và hướng dẫn của Tổng giám đốc.
g. Phạm vi trách nhiệm bảo lãnh.
Đó chính là các nghĩa vụ tài chính của Bên được bảo lãnh, được quy định trong hồ sơ mời thầu, hợp đồng thi công xây lắp và các quy định của pháp luật, mà Ngân hàng cam kết thực hiện thay khi Bên được bảo lãnh không thực hiện đúng, đầy đủ.
h. Thời hạn bảo lãnh.
Đó là khoảng thời gian mà trong phạm vi đó cam kết bảo lãnh có hiệu lực. Mọi khiếu nại hay yêu cầu thanh toán liên quan đến bảo lãnh phải được gửi đến trụ sở của Bên bảo lãnh (NHĐT & PT HN) trong phạm vi thời gian đó.
Thời hạn bảo lãnh được xác định căn cứ vào thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh của Bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hoặc cam kết khác.
i. Thời hạn hiệu lực.
Trong một số trường hợp, thời hạn hiệu lực ngắn hơn thời hạn bảo lãnh, ví dụ: bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: thời hạn hiệu lực bắt đầu kể từ khi khoản tiền ứng trước được chuyển về tài khoản của Bên được bảo lãnh và kết thúc khi Bên được bảo