1.3.3. Nhân tố rủi ro trong bảo lãnh đối với các DNXL
Trong thời gian qua, các dự án xây dựng trong các lĩnh vực giao thồng, nhà ở, cơ sở hạ tầng khu công nghiệp và khu chế xuất, bến cảng, sân bay, dầu khí, hàng không, bưu điện,… được triển khai rộng khắp cả Trung ương và các địa phương, có quy mô rất lớn, tốc độ phát triển nhanh. Nhiều dự án xây dựng các loại có nhu cầu bảo lãnh ngay cả nhiều tỉnh miền núi, hay các dự án có vốn đầu tư nước ngoài. Vấn đề đặt ra là nhu cầu bảo lãnh đấu thầu xây dựng, bảo lãnh thực hiện hợp đồng xây dựng… của các DNXL đối với các Ngân hàng không ngừng tăng nhanh. Đây là lĩnh vực đã được các NHTM trong nước vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh từ nhiều năm nay. Song hiện nay các công trình xây dựng với tính chất kinh tế - kỹ thuật ngày càng phức tạp và đa dạng, quy mô dự án và quy mô bảo lãnh ngày càng lớn, số lượng
doanh nghiệp tư nhân có nhu cầu xin bảo lãnh ngày càng nhiều, vốn chủ dự án thấp…do đó, rủi ro bảo lãnh trong lĩnh vực xây lắp cũng tiềm ẩn lớn và đa dạng.
a. Rủi ro đối với Chủ đầu tư (người thụ hưởng bảo lãnh).
Trong quá trình tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh trong linh vực xây lắp, dưới góc độ của người thụ hưởng bảo lãnh, rủi ro xảy ra khi Nhà thầu vi phạm cam kết trong hợp đồng nhưng bên thụ hưởng không được Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Nguyên nhân của loại rủi ro này có thể xuất phát từ phía Ngân hàng, do những nguyên nhân bất khả kháng như chiến tranh, nổi loạn, đình công hay, thiên tai, do tình hình kinh tế, lạm phát… Những rủi ro này làm gián đoạn hoạt động sản xuất kinh doanh bình thường của Ngân hàng khiến cho Ngân hàng không thực hiện được nghĩa vụ đã cam kết. Trong trường hợp này, Ngân hàng không có nghĩa vụ và không phải chịu trách nhiệm về những hậu quả phát sinh do gián đoạn nghiệp vụ vì những rủi ro bất khả kháng.
Song cũng không loại trừ trường hợp rủi ro tiềm ẩn do lỗi của chính Bên thụ hưởng bảo lãnh. Trong nhiều năm trước đây ở nước ta có không ít trường hợp, tại thời điểm Bên thụ hưởng bảo lãnh yêu cầu Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì Ngân hàng phát hành bảo lãnh đang đứng trên bờ vực của sự phá sản, hoặc mất khả năng thanh toán hay đã phá sản. Như vậy, trong trường hợp này, phần lỗi cũng thuộc về phía Bên thụ hưởng bảo lãnh đã không giới hạn danh sách các Ngân hàng bảo lãnh. Nói cách khác, điều này đòi hỏi bên thụ hưởng phải nghiên cứu thất kỹ khả năng và uy tín của bên phát hành bảo lãnh. Trong những trường hợp cần thiết có thể yêu cầu một Ngân hàng có uy tín xác nhận lại bảo lãnh, yêu cầu Bên được bảo lãnh phải có bảo lãnh đối ứng, yêu cầu được tái bảo lãnh, thậm chí có thể giới hạn danh sách các Ngân hàng sẽ phát hành bảo lãnh được chấp nhận. Trong thực tế thì chỉ có các NHTM Nhà nước và một số NHTM cổ phần có quy mô lớn thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh trong lĩnh vực xây lắp. Tuy nhiên không phải Ngân hàng nào cũng có kinh nghiệm, nắm chắc các vấn đề kinh tế - kỹ thuật của từng dự án xây lắp, để có thể tư vấn cho khách hàng. Vì vậy bên thụ hưởng là doanh nghiệp xin bảo lãnh cần quan tâm đúng mức tới yêu cầu này.
Ngoài ra, người thụ hưởng bảo lãnh còn phải đương đầu với những rủi ro tiềm ẩn có thể xảy ra trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh. Bởi lẽ trong hợp đồng bảo lãnh giữa Ngân hàng với Bên được bảo lãnh thường quy đinh: khi có bất kỳ sự thay đổi nào trong hợp đồng kinh tế giữa Bên thụ hưởng bảo lãnh và Bên được bảo lãnh đều phải thông báo cho Ngân hàng biết. Trong trường hợp Ngân hàng không được thông báo, hoặc được thông báo không đầy đủ, được thông báo nhưng không chấp nhận những thay đổi đó thì Ngân hàng cũng hoàn toàn có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bởi vì, căn cứ pháp lý duy nhất để Ngân hàng phát hành thư bảo lãnh chính là nội dung hợp đồng kinh tế trước khi có sự thay đổi. Do đó, để đảm bảo quyền lợi của mình, bên thụ hưởng cần phải có sự liên kết chặt chẽ với Ngân hàng trong suốt thời gian bảo lãnh.
Bên cạnh những rủi ro kể trên, còn hàng loạt các rủi ro khác mà người thụ hưởng bảo lãnh có thể gặp phải như: Những rủi ro do bản thân người thụ hưởng bảo lãnh vi phạm hợp đồng đã ký với Bên được bảo lãnh, dẫn đến Bên bảo lãnh được giải toả toàn bộ hay một phần nghĩa vụ bảo lãnh; Các rủi ro về thời gian; Về sự không tương thích giữa thư bảo lãnh và hợp đồng kinh tế; Về điều kiện thanh toán… Cụ thể là:
Thứ nhất, khi nội dung của thư bảo lãnh và hợp đồng kinh tế có bất đồng, sẽ dẫn đến các tranh chấp kinh tế. Trong trường hợp này, việc theo đuổi đến cùng quá trình kiện tụng sẽ tốn phí rất nhiều thời gian, tiền của, thậm chí có không ít trường hợp tạo ra những “căng thẳng” về mặt tâm lý và các phản tác dụng như làm biến dạng hay tạo ra hình ảnh “không đẹp” trong mắt công chúng, làm giảm uy tín của bản thân doanh nghiệp trên thương trường, ngay cả khi dành phần thắng.
Thứ hai, các rủi ro về thời gian. Trong thực tế, có không ít trường hợp thời gian thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh kéo dài hơn thời gian bảo lãnh dự tính ban đầu, trong khi thư bảo lãnh có thời gian hiệu lực cố định theo tính toán ban đầu lại không được gia hạn, dẫn đến tình huống nghĩa vụ giữa thư bảo lãnh và trong thực tế có sự sai biệt.
Thứ ba, về điều kiện thanh toán trong thư bảo lãnh. Trong một số trường hợp, một trong những điều kiện tiên quyết để Bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là có bằng chứng xác nhận việc vi phạm bảo lãnh của Nhà thầu… Điều này nhiều khi tạo ra khó khăn cho người thụ hưởng bảo lãnh khi yêu cầu thanh toán. Vì vậy, điều kiện này phải được các bên đưa ra cụ thể ngay từ đầu để tránh những tranh chấp phát sinh sau này bên đươc
b. Rủi ro đối với Nhà thầu (Bên được bảo lãnh).
Trong thực tiễn thời gian qua ở nước ta, rủi ro đối với Nhà thầu trong bảo lãnh là việc Nhà thầu không vi phạm cam kết nhưng các NHTM ở nước ta vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc do một số nguyên nhân nào đó dẫn đến Ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Rủi ro này có thể bắt nguồn từ những nguyên nhân sau:
- Vì những lý do nào đó, mục tiêu của Nhà thầu là phải dành được công trình thi công bằng mọi giá. Do vậy, Nhà thầu sẵn sàng có những cam kết hay chấp nhận những yêu cầu đòi hỏi quá cao, nhiều khi là phi lý của Chủ đầu tư. Trong khi đó, trong thực tế, đã có những khó khăn phát sinh dẫn đến việc Nhà thầu vi phạm cam kết. Thực tế, Tổng công ty xây dựng công trình giao thông 5 - Bộ Giao thông vận tải, đã bỏ thầu quá thấp một loạt dự án xây dựng đường giao thông, cốt lo việc làm cho người lao động, dẫn tới thua lỗ nặng. Đối với Nhà thầu này, Ngân hàng Công thương Việt Nam có quy mô bảo lãnh dự thầu lớn nhất và cũng gặp rủi ro nhiều nhất. Tiếp đến là Tổng công ty xây dựng Trường Sơn - Bộ Quốc phòng, trong liên doanh bỏ thầu xây dựng dự án đường giao thông từ Hòn Gai đi Cẩm phả, do một Ngân hàng trong nước bảo lãnh, cũng gặp phải tình trạng rủi ro tương tự. Do đó, Nhà thầu cần phải xem xét kỹ các yêu cầu của công việc và khả năng đáp ứng đối với các yêu cầu đó trước khi có những cam kết cụ thể, tránh những rủi ro cho mình cũng như rủi ro cho các NHTM trong nước tiến hành bảo lãnh.
- Hầu hết các bảo lãnh trong ngành xây lắp ở nước ta hiện nay là bảo lãnh vô điều kiện và không huỷ ngang nên Chủ đầu tư có thể yêu cầu Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay cả khi Nhà thầu thực tế không có vi phạm. Vì vậy, nàh thầu
nên có những điều kiện cụ thể về yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, điều khoản vi phạm…
- Trong điều kiện về vốn, về kinh nghiệm, trình độ kỹ thuật và các năng lực khác, các doanh nghiệp trong nước liên doanh với các Nhà thầu nước ngoài xây dựng các công trình ngày càng nhiều. Do việc nhiều Nhà thầu cùng tham gia liên doanh cam kết thực hiện một nghĩa vụ bảo lãnh song việc vi phạm của một Nhà thầu dẫn đến việc bồi hoàn số tiền của các thành viên theo tỷ lệ tham gia. Điều này đòi hỏi các Nhà thầu phải có sự thống nhất nghĩa vụ rõ ràng trước khi quyết định tham gia liên doanh.
- Nghĩa vụ bảo lãnh không phù hợp với mức độ vi phạm. Chẳng hạn, một trong những đặc điểm của bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước là sự giảm dần trách nhiệm của Nhà thầu theo thời gian công trình được thực hiện nghiệm thu. Trường hợp Nhà thầu không đề nghị Chủ đầu tư xác nhận về các nghĩa vụ đã hoàn thành để giảm nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì khi xảy ra vi phạm đối với phần trách nhiệm còn lại, sẽ rất khó khăn trong việc giải quyết tranh chấp và quá trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của Ngân hàng.
c. Rủi ro đối với Ngân hàng
●Rủi ro từ Ngân hàng phát hành bảo lãnh.
Trong một số trường hợp, Ngân hàng phát hành bảo lãnh không phải là Ngân hàng được đánh giá cao trong quan hệ Ngân hàng đối ngoại, bảo lãnh do Ngân hàng này phát hành ra bị Ngân hàng nước ngoài từ chối thông báo. Lúc này, để được Ngân hàng của người thụ hưởng chấp nhận thông báo bảo lãnh, Ngân hàng phát hành buộc phải ký quỹ một khoản tiền với thời gian tương đương với số tiền và thời gian bảo lãnh tại Ngân hàng thông báo.
Một trường hợp khác là trong bảo lãnh đối ứng, Ngân hàng phát hành bảo lãnh đối ứng trên cơ sở bảo lãnh phát hành từ Ngân hàng gốc không phải là Ngân hàng lớn, hay đang trong tình trạng mất khả năng thanh toán.
Rủi ro xảy ra khi Chủ đầu tư xuất trình chứng từ giả đòi thành toán. Do bảo lãnh có tính chất độc lập và việc thanh toán bảo lãnh là ngay lập tức, khiếu kiện sau nên Chủ đầu tư có quyền yêu cầu thanh toán bằng việc xuất trình các giấy tờ theo yêu cầu.
Những cơ sở để Ngân hàng kết luận lừa đảo chứng từ bảo lãnh là:
- Bảo lãnh dựa trên một hợp đồng ký kết với một bên không đại diện cho pháp nhân mình đại diên
- Chủ đầu tư xuất trình giấy tờ chứng minh rằng hợp đồng/nghĩa vụ cam kết với người thụ hưởng bảo lãnh đã hoàn thành. Trong lúc đó Nhà thầu lại xuất trình chứng từ đòi thanh toán. Lúc này, Ngân hàng có thể kết luận người thụ hưởng đã xuất trình chứng từ giả với ý đồ lừa đảo.
- Chủ đầu tư đòi Ngân hàng thanh toán tiền theo bảo lãnh, trong khi đó Nhà thầu có đây đủ bằng chứng chứng minh việc không hoàn thành hợp đồng/nghĩa vụ cam kết là do nguyên nhân bất khả kháng. Ngân hàng lúc này cũng không bị ràng buộc trách nhiệm phải thanh toán cho người thụ hưởng.
- Yêu cầu thanh toán không liên quan đến hợp đồng. Yêu cầu thanh toán bảo lãnh mà lại xuất phát từ một hợp đồng khác hay hành động cố gắng rút tiền từ một bảo lãnh cho dù không có thiệt hại nào xảy ra.
- Trong trường hợp bảo lãnh hoàn thanh toán, điều kiện để được bảo lãnh hoàn thanh toán là chỉ trong trường hợp Nhà thầu đã nhận được tiền ứng trước. Trong trường hợp Chủ đầu tư xuất trình chứng từ đòi thanh toán trong khi Nhà thầu chứng minh được là chưa nhận tiền ứng trước thì đây cũng coi như một hành vi lừa đảo của Chủ đầu tư để đòi tiền bảo lãnh.
●Rủi ro từ phía Bên được bảo lãnh.
Trong trường hợp Ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ như trong cam kết bảo lãnh thì Ngân hàng sẽ thanh toán cho Chủ đầu tư số tiền bảo lãnh ghi trong cam kết bảo lãnh. Rủi ro sẽ xảy ra với Ngân hàng phát hành nếu Bên được bảo lãnh không có đủ khả năng thanh toán toàn bộ số tiền bảo lãnh và các khoản phí cho Ngân hàng.
1.3.3.2. Các nhân tố chủ quan và khách quan ảnh hưởng tới chất lượng bảo lãnh của DNXL. bảo lãnh của DNXL.
a. Các nhân tố chủ quan.
●Về phía Ngân hàng.
Trình độ nghiệp vụ của cán bộ tiếp nhận và xử lý yêu cầu bảo lãnh, trình độ quản lý và phân cấp quản lý, thông tin giữa Hội sở chính và các Chi nhánh, mức độ hoàn thiện của hệ thống bảng biểu thống kê, mức độ tín nhiệm của Ngân hàng trên thị trường, hệ thống các văn bản và cẩm nang hướng dẫn nghiệp vụ, đạo đức nghề nghiệp của cán bộ Ngân hàng cũng là các tác nhân quan trọng ảnh hưởng đến chất lượng của bảo lãnh.
●Về phía người yêu cầu bảo lãnh (DNXL).
Các nhân tố thuộc về tình hình tài chính, khả năng quản lý doanh nghiệp, năng lực của DNXL trong việc thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở ký kết với Chủ đầu tư (người thụ hưởng bảo lãnh) có tác động trực tiếp ảnh hưởng đến chất lượng của bảo lãnh. Vì vậy, khi Ngân hàng bảo lãnh cho một doanh nghiệp có một đội ngũ quản lý giỏi thì mức độ an toàn của nó cao hơn hẳn. Quản lý giỏi ở đây được hiểu là người có trình độ chuyên môn cao, am hiểu thị trường, khả năng quyết định cao và có trách nhiệm với công việc.
Hiệu quả của dự án công trình: Một công trình khả thi, có phương án trả nợ và nguồn trả nợ ổn định, có hiệu quả cao về mặt tài chính và xã hội sẽ được đánh giá cao. Bảo lãnh cho các công trình đó thì ít chịu rủi ro hơn.
Các biện pháp quản lý thi công: Do đặc điểm của sản xuất xây lắp là khá phức tạp, đòi hỏi nhiều công đoạn, vì vậy trong quá trình thi công dễ dàng xảy ra tình trạng thất thoát, lãng phí vốn từ những nguyên nhân chủ quan và khách quan. Như vậy, đòi hỏi phải có biện pháp theo dõi giám sát chặt chẽ trong quá trình thi công.
Đạo đức hay sự trung thực của các DNXL cũng là một nhân tố quan trọng ảnh hưởng đến chất lượng của BLNH. Chất lượng bảo lãnh sẽ không cao khi mà doanh nghiệp cung cấp cho Ngân hàng những bản báo cáo tài chính sai lệch hoặc sử
dụng nguồn được bảo lãnh không đúng mục đích và không có thiện chí hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng.
●Về phía người thụ hưởng bảo lãnh (Chủ đầu tư).
Sự trung thực của Chủ đầu tư công trình trong việc yêu cầu thanh toán bảo lãnh có thể ảnh hưởng đến chất lượng của bảo lãnh. Chủ đầu tư có thể xuất trình những giấy tờ giả mạo chứng từ đòi thanh toán cho Ngân hàng để nhận khoản tiền thanh toán bảo lãnh. Trong trường hợp Ngân hàng không phát hiện được sự giả mạo này, Ngân hàng có khả năng gặp phải rủi ro do phải thanh toán cho Chủ đầu tư số tiền bảo lãnh mà không đòi được tiền bồi hoàn từ phía Nhà thầu.
b. Các nhân tố khách quan.
Sự thay đổi trong điều hành chính sách kinh tế vĩ mô (thay đổi trong chương trình đầu tư, chính sách xuất nhập khẩu, phương thức quản lý tỷ giá, lãi suất, điều