GS.TS Nguyễn Như Ý quan niệm, thay thế theo nghĩa động từ là: "Thay vào chỗ vốn là của cái khác nói chung" [96, tr 1535]. "Cái" mà chúng ta đề cập là biện pháp ngăn chặn. Theo đó, thay thế BPNC là thay một BPNC này vốn là của một BPNC khác, ví dụ: thay thế biện pháp bảo lĩnh vốn là của biện pháp tạm giam.
Dựa vào mức độ nghiêm khắc của các BPNC, việc thay thế chúng được hiểu là việc cơ quan THTT đang áp dụng một BPNC nào đó và mục đích việc áp dụng biện pháp này khơng cịn cần thiết nữa hoặc không đạt được (khi đối tượng vi phạm nghĩa vụ cam đoan) nên phải thay thế vào đó là một BPNC mới ít nghiêm khắc hơn (đang áp dụng biện pháp tạm giam được thay thế bằng biện pháp cấm đi khỏi nơi cư trú) hoặc nghiêm khắc hơn (đang áp dụng biện pháp bảo lĩnh bị thay thế bằng biện pháp tạm giam); v.v…
Thay thế BPNC có những đặc điểm sau: a) Cơ quan (người) có thẩm quyền: Cơ quan điều tra, VKS, Tịa án, Thẩm phán; b) Áp dụng một BPNC khác thay cho BPNC đang được áp dụng; c) Tố tụng hình sự đang được tiến hành.
Điểm khác biệt giữa hủy bỏ và thay thế các BPNC ở chỗ: Trong trường hợp hủy bỏ BPNC, đối tượng không bị áp dụng BPNC nào nữa (nếu không bị áp dụng BPNC vì phạm một tội khác), còn trong trường hợp kia, thì bị áp dụng một biện pháp mới thay cho biện pháp cũ.
* Quy trình một chiều, theo trật tự 1, 2, 3 mà không thể ngược lại 3, 2, 1 và trong hai trường hợp, như sau:
a) 1. Bắt người (bắt khẩn cấp, bắt quả tang, bắt người đang bị truy nã) 2. Tạm giữ 3. Tạm giam.
b) 1. Tạm giữ 2. Cấm đi khỏi nơi cư trú; 1. Tạm giữ 2. Bảo lĩnh;
1. Tạm giữ 2. Đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm. * Quy trình hai chiều theo trật tự chiều xi và ngược lại đối với các biện pháp sau:
a) Tạm giam Cấm đi khỏi nơi cư trú; b) Tạm giam Bảo lĩnh;
c) Tạm giam Đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm.
Cơ quan THTT chỉ áp dụng, thay thế, hủy bỏ BPNC khi có căn cứ mà BLTTHS quy định tại các điều luật 80, 81, 82, 86, 87, 88, 91, 92, 93, 94, đồng thời, thường xuyên kiểm tra tính hợp pháp và sự cần thiết của biện pháp đã áp dụng để kịp thời hủy bỏ hoặc thay thế chúng.
Để bảo đảm cho việc áp dụng, thay thế, hủy bỏ các BPNC có căn cứ pháp luật, BLTTHS quy định các BPNC sau đây do Cơ quan điều tra ra lệnh phải được Viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn mới có hiệu lực thi hành: bắt bị can, bị cáo để tạm giam theo Điều 80; bắt khẩn cấp theo Điều 81; gia hạn tạm giữ theo Điều 87; tạm giam theo Điều 88; đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm theo Điều 93.
Điều 120 BLTTHS quy định: "Trong khi tạm giam, nếu xét thấy không cần thiết phải tiếp tục tạm giam, thì Cơ quan điều tra phải kịp thời đề nghị Viện kiểm sát hủy bỏ việc tạm giam để trả tự do cho người bị tạm giam…", "Khi đã hết thời hạn tạm giam, thì người ra lệnh tạm giam phải trả tự do cho
người bị tạm giam". Như vậy, biện pháp tạm giam được VKS phê chuẩn, nhưng việc hủy bỏ hoặc thay thế nó có thể do Cơ quan điều tra hoặc Viện kiểm sát quyết định tùy theo thời hạn tạm giam đang áp dụng còn hay kết thúc. Từ đó, cho thấy quy định: "Đối với những biện pháp ngăn chặn do Viện kiểm sát phê chuẩn, thì việc hủy bỏ hoặc thay thế phải do Viện kiểm sát quyết định" theo đoạn 2 khoản 2 Điều 94 BLTTHS là không chuẩn xác.
Tất cả những quyết định áp dụng, thay thế, hủy bỏ các BPNC đều dựa vào quyết định khởi tố bị can. Như vậy, nó chính là cơ sở pháp lý cho các quyết định này. Việc khởi tố bị can đúng hay sai sẽ là "tiền đề" kéo theo hệ quả trực tiếp của việc áp dụng, thay thế, hủy bỏ các BPNC, trừ trường hợp bắt khẩn cấp hoặc bắt quả tang. Do vậy, cần thiết phải nghiên cứu làm rõ tiền đề đó.
Điều 126 BLTTHS quy định: "Khi có đủ căn cứ để xác định một người phạm tội, thì ra quyết định khởi tố bị can". Đây là một quy phạm khơng rõ ràng, bởi vì, nội dung của nó khơng chỉ rõ định tính của căn cứ là cái gì và định lượng là bao nhiêu? Để làm rõ nội dung này, cần phân tích đối tượng chứng minh, như sau:
Thứ nhất, Điều 63 BLTTHS quy định những vấn đề phải chứng minh
trong vụ án hình sự, gồm: có hành vi phạm tội xảy ra hay không, thời gian, địa điểm và những tình tiết khác của hành vi phạm tội; ai là người thực hiện hành vi phạm tội; có lỗi hay khơng có lỗi, do cố ý hay vơ ý; có năng lực TNHS hay khơng; mục đích, động cơ phạm tội; những tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ TNHS của bị can, bị cáo, những đặc điểm về nhân thân của bị can, bị cáo; tính chất và mức độ thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra.
Thứ hai, GS, TS Võ khánh Vinh cho rằng, "trước hết cần phải chứng
minh tất cả các sự kiện tạo thành hành vi phạm tội chứa đựng các yếu tố khách quan và chủ quan của cấu thành tội phạm. Dưới dạng tổng thể, các sự kiện đó cấu thành cái được gọi là sự kiện chính (cơ bản)" [93, tr. 163]. Sự kiện chính bao gồm tám vấn đề sau: 1. Sự kiện phạm tội; 2. Các tình tiết của việc thực hiện tội phạm tương ứng các dấu hiệu của cấu thành tội phạm do điều luật của
BLHS quy định; 3. Bị can, bị cáo đã thực hiện tội phạm; 4. Có lỗi; 5. Các tình tiết giảm nhẹ và tăng nặng TNHS; 6. Các tình tiết đặc trưng cho nhân thân của người thực hiện tội phạm; 7. Tất cả các tình tiết bác bỏ một trong những tình tiết trên. 8. Tất cả các tình tiết bãi bỏ, đình chỉ việc khởi tố vụ án hình sự.
Từ đó, có thể chỉ ra định tính của căn cứ để khởi tố bị can là sự kiện chính của đối tượng chứng minh và định lượng của nó là tám vấn đề.
Việc khơng chỉ ra định tính và định lượng của căn cứ khởi tố bị can ở Điều 126 BLTTHS làm cho người THTT không xác định được đầy đủ, chính xác căn cứ khởi tố bị can và thời điểm nào mới ra quyết định này. Chính vì thế, thơng thường sau khởi tố vụ án là sẽ khởi tố bị can và toàn bộ các hoạt động tố tụng được đẩy lên trước, trong đó có cả việc áp dụng các BPNC. Đây là nguyên nhân của mọi nguyên nhân - siêu nguyên nhân dẫn đến vi phạm các loại thời hạn tố tụng.
Điều 100 BLTTHS quy định căn cứ khởi tố vụ án và Điều 107 BLTTHS quy định căn cứ không khởi tố vụ án. Bên cạnh đó, Điều 126 BLTTHS quy định căn cứ khởi tố bị can, nhưng khơng có quy phạm nào xác định căn cứ không khởi tố bị can. Theo lơgíc "có - khơng", thì cần có quy phạm để điều
chỉnh căn cứ khơng khởi tố bị can. Các căn cứ ấy được "lấy ra từ" hai mươi bốn trường hợp trả tự do đã nói ở trên.
Trước khi ra quyết định khởi tố bị can, người có thẩm quyền tố tụng sẽ rà sốt căn cứ khơng khởi tố bị can. Có như vậy, việc ra quyết định khởi tố bị can sẽ chính xác, bảo đảm có căn cứ. Vấn đề này có ý nghĩa pháp lý và thực tiễn nếu được Quốc hội chấp nhận.