31
Bên cạnh xác định loại hình và điều kiện của dự án nhà ở thương mại, thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng và biện pháp đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại cũng còn nhiều bất cập. Những vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện về hai thủ tục này sẽ được tác giả đề cập ở phần sau.
2.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại
Trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu, tác giả nhận thấy khi thế chấp dự án nhà ở thương mại, các bên có thể phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng nhưng hiện tại pháp luật chưa quy định cụ thể thủ tục cho loại tài sản đặc biệt này. Do đó, tác giả nhận thấy có một số vướng mắc đồng thời đưa ra các kiến nghị cho vấn đề này.
2.2.1. Bất cập trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại ở thương mại
Nhu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng ngày càng trở nên phổ biến, đặc biệt với những hợp đồng có giá trị lớn như thế chấp dự án nhà ở thương mại. Tuy nhiên, việc công chứng, chứng thực hợp đồng gặp không ít khó khăn do những nguyên nhân sau:
Thứ nhất, pháp luật chưa quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại
Như đã trình bày trong phần quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại, hiện nay, Luật Công chứng 2014, luật chuyên ngành cũng như những văn bản pháp luật có liên quan không quy định quan hệ thế chấp dự án nhà ở thương mại bắt buộc phải công chứng. Đối với TSHTTTL, pháp luật cũng không quy định vấn đề này. Trước đây, vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định tại Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT- NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Cụ thể, tại các Điều 12, 13, 14, pháp luật đã có những điều chỉnh hết sức rõ ràng liên quan đến lĩnh vực công chứng nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, văn bản này đã bị bãi bỏ và hiện tại chưa có quy định chi tiết về việc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL nói chung và dự án nhà ở thương mại nói riêng. Hoạt động công chứng, chứng thực đối với tài sản này chủ yếu vẫn là sự thỏa thuận giữa các bên bởi pháp luật chưa có quy định bắt buộc. Mặc dù giá trị khoản vay của chủ đầu tư tại ngân hàng thương mại là rất lớn, có thể từ vài trăm đến vài nghìn tỷ đồng và tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại có quy mô và diện tích lớn, lên đến cả trăm hecta. Trước đây, trong quá trình công chứng, một số công chứng viên cho rằng “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo Điều 5 Luật Công chứng 2006 nên đã loại bỏ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là TSHTTTL, bao gồm dự án nhà ở thương mại và do đó đã không công chứng đối với hợp đồng, giao dịch có đối tượng là dự án nhà ở thương mại. Để giải quyết bất cập này, Bộ Tư pháp đã ban hành Công văn 3744/BTP-HCTP hướng dẫn công chứng giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp đã giải thích:
32
“Cách hiểu như vậy là sai. TSHTTTL cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này.”65
Thứ hai, công chứng viên không chấp nhận công chứng hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại
Do hoạt động công chứng ở nước ta là công chứng về mặt nội dung, công chứng viên phải đảm bảo tính xác thực, hợp pháp của giao dịch mà mình công chứng, “nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội”.66 Tuy nhiên, đối với tài sản thông thường thì khả năng kiểm tra đã khó, dự án nhà ở thương mại lại là TSHTTTL thì việc xác định tính hợp pháp của hợp đồng trở thành thử thách đối với những công chứng viên. Do đó, phần lớn các hợp đồng liên quan đến dự án nhà ở thương mại sẽ bị công chứng viên từ chối để tránh những vướng mắc pháp lý sau này.
Theo Hiệp hội Bất động sản TP.HCM (HoREA), vào thời điểm cuối năm 2015, nhiều cơ quan công chứng (thuộc Bộ Tư pháp) từ chối công chứng các hợp đồng giao dịch thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở với lý do chưa có hướng dẫn của Bộ chủ quản. Do vậy các ngân hàng thương mại không thể thực hiện được việc nhận thế chấp và cấp tín dụng theo nhu cầu của khách hàng. Điều này đã gây ách tắc cho thị trường bất động sản do số lượng sản phẩm nhà ở hình thành trong tương lai đang chiếm tỉ lệ cao trong giao dịch và nhu cầu rất lớn của chủ đầu tư cần thế chấp dự án nhà ở để vay vốn đầu tư.67
Trong khi pháp luật dân sự cho phép chủ đầu tư được dùng dự án nhà ở thương mại để thế chấp và các bên có thể thỏa thuận công chứng hợp đồng nhưng các công chứng viên vì một số lý do nhất định lại không chịu công chứng. Do đó, điều này làm ảnh hưởng quyền lợi của các bên, gây khó khăn trong quá trình công chứng.
2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại
Với những bất cập mà tác giả đã nghiên cứu ở Mục 2.2.1, tác giả kiến nghị cần bổ sung quy định bắt buộc công chứng hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại để hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này. Theo đó, sửa Điều 122 Luật Nhà ở 2014 thành:
“Điều 122. Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở