thương mại, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện
công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng”.
Để thực hiện việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại, các bên cần chuẩn bị hồ sơ gồm các giấy tờ: Hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại; hợp đồng tín dụng giữa NHTM và chủ đầu tư; giấy tờ thể hiện điều kiện pháp lý dự án nhà ở thương mại, bao gồmhồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt, Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để đầu tư dự án; giấy tờ chứng minh tư cách chủ thể tham gia giao dịch, bao gồm: giấy đăng ký kinh doanh/giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp/giấy phép đầu tư, con dấu của pháp nhân (để đóng dấu vào văn bản công chứng), trong trường hợp đại diện theo ủy quyền cần có giấy ủy quyền; giấy tờ thể hiện định giá tài sản khi thế chấp…
Việc quy định dự án nhà ở thương mại bắt buộc phải công chứng, chứng thực là cơ sở để bên thứ ba độc lập là tổ chức hành nghề công chứng kiểm tra, đánh giá tính hợp pháp của các điều khoản trong hợp đồng, giá trị tài sản bảo đảm có đúng với thực tế hay không, tránh trường hợp câu kết giữa chủ đầu tư – nhân viên ngân hàng nâng khống giá trị tài sản bảo đảm cho khoản vay có giá trị lớn. Sự công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại sẽ đảm bảo tính hợp pháp của hợp đồng, hạn chế một phần rủi ro trong quan hệ thế chấp này. Riêng Hiệp hội Bất động sản TP.HCM cho biết đã có công văn kiến nghị với các cơ quan quản lý về vấn đề trên. Theo đó, HoREA thống nhất với Ngân hàng Nhà nước đề nghị Bộ Tư pháp có văn bản chỉ đạo các phòng công chứng, văn phòng công chứng thực hiện công chứng đối với hồ sơ thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở theo đúng các quy định pháp luật về công chứng.68
Bên cạnh thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại, quy định của pháp luật vẫn còn những vướng mắc, bất cập trong thủ tục đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại mà tác giả sẽ trình bày ở phần tiếp theo.
2.3. Đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại tại ngân hàng thương mại
Trong Mục 2.3, tác giả sẽ trình bày những bất cập và kiến nghị về việc đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại, bao gồm những nội dung sau: (i) pháp luật chưa quy định rõ việc bắt buộc phải đăng ký thế chấp dự án nhà ở thương mại, cần quy định bắt buộc đăng ký thế chấp; (ii) thông tin tra cứu còn gặp nhiều khó khăn,
68 Quang Huy,“Đề xuất đáng chú ý với nhà ở hình thành trong tương lai”, https://plo.vn/bat-dong-san/de-xuat-dang-chu-y-voi-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-613142.html, truy cập ngày 15/6/2021 dang-chu-y-voi-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-613142.html, truy cập ngày 15/6/2021
34
cần xây dựng cơ sở dữ liệu điện tử thống nhất; (iii) đăng ký biện pháp thế chấp ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp, điều này là không cần thiết.
2.3.1 Bất cập trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại
Dùng dự án nhà ở thương mại để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của các chủ đầu tư đã và đang dần phổ biến trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Đây không là giao dịch mang tính truyền thống và chúng không xuất phát từ nền tảng lý luận kinh điển nào nên khi áp dụng trong thực tiễn gặp phải những lúng túng nhất định.69
Thứ nhất, pháp luật chưa quy định rõ việc bắt buộc phải đăng ký thế chấp dự án nhà ở thương mại.
Ngày 25 tháng 11 năm 2019, Bộ Tư pháp ban hành Thông tư 07/2019/TT-BTP hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, quy định tại Điều 4 của Thông tư như sau: Trường hợp đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì thực hiện như đối với đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là nhà ở.70 Tuy nhiên, Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm lại quy định: Thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải đăng ký thế chấp71, thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai không bắt buộc đăng ký, chỉ đăng ký thế chấp khi các bên có yêu cầu.72 Vậy liệu có thể hiểu việc đăng ký thế chấp dự án nhà ở thương mại cũng phải bắt buộc đăng ký vì được thực hiện tương tự như đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất? Hay không bắt buộc phải đăng ký vì được thực hiện tương tự như đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai? Việc pháp luật chưa quy định rõ ràng, cụ thể vấn đề này gây lúng túng cho các bên và cơ quan nhà nước khi thực hiện đăng ký thế chấp. Điều này dẫn đến có trường hợp cơ quan từ chối việc đăng ký biện pháp thế chấp của các bên, cũng có cơ quan đồng ý thực hiện việc đăng ký, gây nên sự không đồng bộ giữa các cơ quan dù là các bên đăng ký biện pháp thế chấp như nhau. Do đó, quyền lợi của bên nhận thế chấp có thể bị ảnh hưởng trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm vì hợp đồng không phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, ngân hàng thương mại có thể không được ưu tiên nhận khoản thanh toán từ khách hàng.
Thứ hai, việc tra cứu thông tin đăng ký còn gặp nhiều khó khăn, khó tiếp cận
Số lượng giao dịch bảo đảm ngày càng tăng lên, điển hình ở địa bàn tỉnh Nghệ An, trong năm 2014, công tác đăng ký biện pháp bảo đảm tại các văn phòng đăng ký trên địa bàn tỉnh đã đạt các kết quả như sau: “Tổng số đơn đã thụ lý: 93437 đơn, tăng hơn