- Điều kiện huy động vốn bằng hình thức ứng tiền trƣớc: Chủ đầu tƣ chỉ đƣợc ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo hình
2.3.2.2. Quy định về thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương la
Hiện nay, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và BLDS số 33/2005/QH11 là những văn bản trực tiếp quy định về vấn đề thế chấp quyền đòi nợ. Tuy nhiên, các quy định trong hai văn bản này chƣa đề cập đƣợc hết các khía cạnh pháp lý của loại hình giao dịch bảo đảm này mà phải áp dụng chung các quy
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: None, Line spacing: Exactly 23 pt
định về giao dịch bảo đảm. Điều này dẫn đến những khó khăn nhất định cho các chủ thể khi thực hiện giao dịch.
Vấn đề thế chấp quyền đòi nợ đƣợc quy định khá ""khiêm tốn"", chủ yếu tại các Điều 22, Điều 59 và Điều 66 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Do vậy, thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai cũng chỉ đƣợc quy định tại khoản 1, Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, cụ thể: ""Bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ"" [ 20]. Ngoài quy định trên thì hiện nay pháp luật hiện hành chƣa có quy định cụ thể về việc thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai.
Một là,2.3.2.2.1. H hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
* a. Chủ thể của hợp đồng
- Bên thế chấp:
Bên thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai có thể là tổ chức, cá nhân, hộ gia đình có quyền yêu cầu thanh toán đối với một khoản nợ sẽ hình thành và đến hạn thanh toán trong tƣơng lai.
- Bên nhận thế chấp:
Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai là các tổ chức tín dụng đƣợc thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Khoản 1, Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 quy định: ""Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân""[ 42].
- Bên có nghĩa vụ thanh toán:
Formatted: Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Expanded by 0.1 pt
Formatted: Expanded by 0.1 pt
Formatted: Font: Not Bold, Italic
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Indent: Left: 0.09", First line: 0.5", Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Font: Not Bold, Expanded by 0.2 pt
Formatted: Indent: First line: 0.5", Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Expanded by 0.2 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Expanded by 0.1 pt
Formatted: Expanded by 0.1 pt
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Indent: First line: 0.5", Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Bullets and Numbering
Mặc dù pháp luật không quy định hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai phải có sự tham gia của bên có nghĩa vụ thanh toán. Tuy nhiên, trên thực tế các ngân hàng vẫn yêu cầu sự có mặt của bên thứ ba này trong hợp đồng để đảm bảo tính xác thực của khoản nợ, tránh xảy ra các tranh chấp về sau. Bên có nghĩa vụ thanh toán là tổ chức, cá nhân, hộ gia đình có một khoản nợ đối với bên thế chấp.
* b. Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
Pháp luật không có quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai mà hợp đồng này sẽ tuân theo các quy định về hợp đồng thế chấp tại BLDS số 33/2005/QH11. Theo đó, Điều 343 BLDS quy định: ""Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký"" [ 38].
Hiện nay, pháp luật cũng không có quy định nào yêu cầu hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai phải đƣợc công chứng, chứng thực.
Về thủ tục đăng ký: Theo quy định tại Khoản 2.4, Điều 2, Thông tƣ số 05/2011/TT-BTP Hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ, bao gồm quyền đòi nợ hiện có hoặc quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai là một trong các loại hợp đồng đƣợc đăng ký tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tƣ pháp. Áp dụng quy định này thì hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai cũng là một dạng của hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ nên có thể đƣợc đăng ký tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tƣ pháp.
Formatted: Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: Font: Not Bold, Italic
Formatted: Line spacing: Exactly 22.7 pt
* c. Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
Pháp luật hiện hành chƣa có quy định cụ thể về nội dung hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai. Trên thực tế các ngân hàng, tổ chức tín dụng thƣờng căn cứ vào quy định của hợp đồng thế chấp trong BLDS số 33/2005/QH11 và các văn bản có liên quan để xây dựng hợp đồng cho phù hợp. Thông thƣờng hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai sẽ bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây:
(i) Chủ thể của hợp đồng: Thông tin về tên, địa chỉ, số điện thoại, số đăng ký kinh doanh (nếu là doanh nghiệp), số chứng minh thƣ nhân dân (nếu là cá nhân) … của các bên;
(ii) Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm: Bên thế chấp sẽ thế chấp quyền đòi nợ thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp. Quyền đòi nợ có thể xuất phát từ hợp đồng vay, hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê … thuộc sở hữu của bên thế chấp. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm đƣợc hiểu là nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp;
(iii) Tài sản thế chấp: Là quyền đòi nợ của Bên thế chấp, đây chính là quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thanh toán một khoản tiền phát sinh từ các hợp đồng đƣợc ký giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ thanh toán trƣớc đó. Trong điều khoản về tài sản thế chấp các bên sẽ nêu rõ các giấy tờ, tài liệu để chứng minh quyền đòi nợ của bên thế chấp;
(iv) Giá trị tài sản thế chấp: Nêu rõ giá trị tài sản thế chấp và khoản tiền bên thế chấp đƣợc ngân hàng cho vay;
(v) Quyền và nghĩa vụ của các bên;
(vi) Xử lý tài sản: Quy định về các trƣờng hợp xử lý tài sản bảo đảm, bao gồm (1) nhận các khoản tiền; hoặc (2) tài sản khác từ ngƣời thứ ba;
Formatted: Font: Not Bold, Italic
(vii) Tranh chấp và giải quyết tranh chấp: Cơ quan giải quyết khi có tranh chấp xảy ra giữa hai bên;
(viii) Cam kết của các bên: Cam kết về tính hợp pháp của tài sản thế chấp, về sự tự nguyện khi giao kết hợp đồng và cam kết thực hiện đúng, đầy đủ các thỏa thuận trong Hợp đồng;
(ix) Hiệu lực của Hợp đồng: Quy định về thời điểm hợp đồng có hiệu lực và các trƣờng hợp chấm dứt hiệu lực của Hợp đồng;
(x) Điều khoản thi hành.
Hai là,2.3.2.2.2. C chuyển giao quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
Chuyển giao quyền đòi nợ hay mua bán quyền đòi nợ là trƣờng hợp đặc biệt của việc chuyển giao quyền yêu cầu mà trong đó, đối tƣợng mua bán, chuyển giao là quyền đòi nợ.
Khoản 4, Điều 22, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định:
"Trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại Điều 309 BLDS Bộ luật Dân sự thì thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền" [ 20].
Điều 309 BLDS số 33/2005/QH11 quy định về chuyển giao quyền yêu cầu nhƣ sau:
Điều 309 Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11: Chuyển giao quyền yêu cầu
Formatted: Font: Not Bold, Italic
Formatted: Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Normal, Indent: First line: 0.59", Space Before: 6 pt, Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Normal, Indent: Left: 0.78", First line: 0.59", Space Before: 6 pt, Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Font: Not Italic
Formatted: Normal, Indent: First line: 0.59", Space Before: 6 pt, Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Indent: Left: 0.78", Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Font: 14 pt, Italic
1. Bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chuyển giao quyền yêu cầu đó cho người thế quyền theo thỏathoả
thuận, trừ những trường hợp sau đây:
a) Quyền yêu cầu cấp dưỡng, yêu cầu bồi thường thiệt hại do xâm phạm đến tính mạng, sức khỏekhoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín;
b) Bên có quyền và bên có nghĩa vụ có thỏathoả thuận không được chuyển giao quyền yêu cầu;
c) Các trường hợp khác do pháp luật quy định.
2. Khi bên có quyền yêu cầu chuyển giao quyền yêu cầu cho
người thế quyền thì người thế quyền trở thành bên có quyền yêu cầu. Người chuyển giao quyền yêu cầu phải báo cho bên có nghĩa vụ biết bằng văn bản về việc chuyển giao quyền yêu cầu. Việc chuyển giao quyền yêu cầu không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ, trừ
trường hợp có thỏathoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác
[38].
Đây là trƣờng hợp quyền đòi nợ đã đƣợc chuyển giao và đăng ký tại các Trung tâm Đăng ký theo quy định của pháp luật mà sau đó lại đƣợc đem thế chấp thì thứ tự ƣu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ đƣợc xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền (các Trung tâm Đăng ký thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm).
Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, có bổ sung thêm khoản 5, Điều 22 nhƣ sau:
Formatted: Font: 14 pt, Italic
Formatted: Normal, Indent: Left: 0.78", First line: 0.59", Space Before: 6 pt, Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Font: 14 pt, Italic
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic, 14 pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic, 14 pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic, 14 pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic, 14 pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: 14 pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: 14 pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: Not Italic, Condensed by 0.2 pt
"Trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại Điều 313 Bộ luật Dân sự thì các bên không phải ký kết lại giao dịch bảo đảm. Khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi bên nhận bảo đảm theo quy định của pháp luật thì bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ xuất trình hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ để chứng minh sự thay đổi" [20 ].
Điều 313 BLDS số 33/2005/QH11 quy định về trƣờng hợp chuyển giao quyền yêu cầu có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: ""Trong trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó"" [ 38].
Nhƣ vậy, đây là trƣờng hợp ngân hàng sau khi đã nhận thế chấp quyền đòi nợ có nhu cầu chuyển giao quyền đòi nợ đó cho một bên thứ ba. Trong trƣờng hợp này các bên không phải ký kết lại giao dịch thế chấp, khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi bên nhận bảo đảm theo quy định của pháp luật thì bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ xuất trình hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ để chứng minh sự thay đổi.
2.3.2.3. Những vấn đề bất cập trên thực tế
Nhƣ tác giả đã phân tích ở trên hiện nay vấn đề thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai đƣợc quy định tại khoản 1, Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, cụ thể: ""Bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ"" [ 20]. Theo đó,
các nội dung khác của thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai sẽ đƣợc áp dụng theo quy định chung về thế chấp quyền đòi nợ.
Trên thực tế các giao dịch thế chấp quyền đòi nợ và thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai vẫn diễn ra theo cách ""các chủ thể đƣợc làm những việc mà pháp luật không cấm"". Điều này có nghĩa là bên nhận thế chấp (ngân hàng) tự xây dựng nên các hợp đồng thế chấp, ràng buộc các điều kiện để bảo
Formatted: Line spacing: Exactly 22.65 pt
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 23.2 pt
Formatted: Condensed by 0.4 pt
Formatted: Condensed by 0.2 pt
đảm quyền lợi cho các bên. Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy các ngân hàng rất hạn chế nhận thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai vì khả năng phát sinh rủi ro cao (tại thời điểm thế chấp khoản nợ chƣa tồn tại), thông thƣờng chủ thể thế chấp phải là những khách hàng thân thiết, có uy tín với ngân hàng. Sau khi nghiên cứu các quy định pháp luật có liên quan cũng nhƣ thực tiễn hoạt động thế chấp quyền đòi nợ tại các ngân hàng, tác giả nhận thấy một số vấn đề trong hoạt động thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai nhƣ trình bày ở phần sau đây.
Một là,2.3.2.3.1. C chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
Về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai đƣợc thỏa thuận và ký kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Tuy nhiên khi ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ sẽ phát sinh quan hệ giữa ba bên: bên có nghĩa vụ trả nợ, bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Điều gì sẽ xảy ra nếu bên thế chấp cố tình lừa dối về giá trị khoản nợ để làm tăng giá trị khoản vay. Quy định về hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối tại Điều 132 và hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu: ""các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận"" tại Điều 137 BLDS số 33/2005/QH11 liệu có đảm bảo đƣợc quyền lợi của bên nhận thế chấp hay không? Do vậy, mặc dù pháp luật không quy định nhƣng khi xây dựng các hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai thì các ngân hàng nên yêu cầu có sự tham gia của bên có nghĩa vụ trả nợ. Điều này sẽ tránh đƣợc các rủi ro và tranh chấp về sau gây thiệt hại cho bên nhận thế chấp.
Hai là,2.3.2.3.2. C cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
Theo quy định tại khoản 2, Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì: Bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp cung cấp
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Condensed by 0.4 pt
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: Not Bold, Italic
thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ này có nghĩa vụ phải cung cấp các thông tin theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ trả nợ, nếu không cung cấp thông tin thì bên có