- Điều kiện huy động vốn bằng hình thức ứng tiền trƣớc: Chủ đầu tƣ chỉ đƣợc ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo hình
2.3.1.2. Quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương la
đang hình thành nhưng có đầy đủ cơ sở pháp lý để xác định nhà ở đó sẽ được hình thành trong tương lai.
- Thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai: Tại Khoản 2, Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP có quy định: ""Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn"" [ 27].
Tại điều luật này nhà làm luật chỉ nói đến nhà ở hình thành trong tƣơng lai nhƣng ta có thể hiểu đó chính là nhà ở thƣơng mại hình thành trong tƣơng lai bởi nhà ở này do doanh nghiệp kinh doanh bất động sản xây dựng để bán cho tổ chức, cá nhân, phù hợp với khái niệm về nhà ở thƣơng mại đƣợc quy định tại Điều 33 Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 và Điều 3, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP: ""Nhà ở thương mại là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu và cơ chế thị trường"" [ 27].
2.3.1.2. Quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tương lai
Một là,2.3.1.2.1. T trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Nhà chung cƣ khi đang xây dựng hoặc tƣơng lai sẽ xây dựng chƣa phải là tài sản của ngƣời đăng ký mua mà thuộc về chủ đầu tƣ. Theo quy định tại điểm d, khoản 2, Điều 110 Luật Đất đai số 13/2003/QH11, tổ chức kinh tế (bao gồm cả tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc giao đất sử dụng vào mục đích xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê) đƣợc quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật.
Căn cứ vào quy định nêu trên chủ đầu tƣ hoàn toàn có khả năng thế chấp dự án nhà ở hình thành trong tƣơng lai để vay vốn ngân hàng. Tuy nhiên
Formatted: Line spacing: Exactly 22.3 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic, Not Bold, Italic, Condensed by 0.3 pt
hiện nay các văn bản pháp luật hiện hành chƣa có quy định cụ thể về trƣờng hợp thế chấp này của chủ đầu tƣ cũng nhƣ trình tự, thủ tục thế chấp. Do vậy, trên thực tế các ngân hàng thực hiện không thống nhất, có ngân hàng nhận thế chấp, có ngân hàng từ chối do e ngại những rủi ro trong tƣơng lai do thiếu cơ sở pháp lý.
Trong khi pháp luật không có quy định rõ ràng về trƣờng hợp chủ đầu tƣ thế chấp dự án nhà ở hình thành trong tƣơng lai thì ngƣời mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai lại đƣợc trao quyền thế chấp căn hộ để vay vốn ngân hàng. Quy định này của pháp luật tại khoản 2, Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP là cần thiết nhƣng lại gây ra xung đột về lợi ích giữa Ngân hàng nhận bảo đảm của chủ đầu tƣ và Ngân hàng nhận bảo đảm của tổ chức, cá nhân mua nhà hình thành trong tƣơng lai. Vấn đề này sẽ đƣợc tác giả phân tích tại nội dung những vấn đề bất cập trong trƣờng hợp ngƣời mua nhà thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai dƣới đây.
Hai là,2.3.1.2.2. T trường hợp người mua nhà thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
a*. Điều kiện thế chấp nhà ở
Điều kiện chung của nhà ở tham gia giao dịch:
Theo quy định tại Điều 91 Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 thì nhà ở khi giao dịch (bao gồm cả thế chấp) thì phải đảm bảo các điều kiện sau đây:
a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật (điều kiện này không áp dụng đối với TSHTTTL);
b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu;
c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Ngoài việc đảm bảo các điều kiện chung nêu trên thì theo quy định tại Khoản 2, Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì tổ chức, cá nhân muốn
Formatted: Line spacing: Exactly 22.7 pt
thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai thì phải đáp ứng điều kiện đó là nhà ở đƣợc mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.
Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật (Khoản 1, Điều 8 Luật Kinh doanh Bất động sảnLuật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11), hay nói cách khác là doanh nghiệp phải có ngành nghề kinh doanh bất động sản ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Để đăng ký kinh doanh đƣợc ngành nghề này thì doanh nghiệp phải có vốn pháp định là 6 (sáu) tỷ đồng Việt Nam (Khoản 1, Điều 3, Nghị định số 153/2007/NĐ- CP) và làm thủ tục xác nhận vốn pháp định theo quy định tại điểm 1, Phần I, Thông tƣ số 13/2008/TT-BXD. Cụ thể: Đối với doanh nghiệp thành lập mới thì hồ sơ xác nhận vốn pháp định gồm có: (i) Biên bản góp vốn của các cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần hoặc của các thành viên sáng lập đối với công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) có từ hai thành viên trở lên; quyết định giao vốn của chủ sở hữu đối với công ty trách nhiệm hữu hạnTNHH một thành viên mà chủ sở hữu là một tổ chức; bản đăng ký vốn đầu tƣ của chủ sở hữu doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tƣ nhân và đối với công ty trách nhiệm hữu hạnTNHH một thành viên mà chủ sở hữu là cá nhân; (ii) Trƣờng hợp số vốn đƣợc góp bằng tiền thì phải có văn bản xác nhận của ngân hàng thƣơng mại đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của các thành viên sáng lập. Số tiền ký quỹ tối thiểu phải bằng số vốn góp bằng tiền của các thành viên sáng lập và chỉ đƣợc giải ngân sau khi doanh nghiệp đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; (iii) Trƣờng hợp số vốn góp bằng tài sản thì phải có chứng thƣ của tổ chức có chức năng định giá đang hoạt động tại Việt Nam về kết quả định giá tài sản đƣợc đƣa vào góp vốn. Chứng thƣ phải còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Đối với doanh nghiệp đang hoạt động có nhu cầu bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản thì hồ sơ xác nhận vốn pháp định phải có văn bản
Formatted: Line spacing: Exactly 22.9 pt
Formatted: Font: 14 pt, Portuguese (Brazil)
xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của doanh nghiệp đó đƣợc ghi trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất (năm đăng ký hoặc năm trƣớc liền kề năm đăng ký) đảm bảo lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định tại Nghị định 153/2007/NĐ-CP (6 tỷ đồng). Sau khi đăng ký kinh doanh bất động sản, doanh nghiệp mới đƣợc hoạt động kinh doanh bất động sản, bao gồm: bỏ vốn đầu tƣ tạo lập, mua, nhận chuyển nhƣợng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi (Khoản 2, Điều 4 Luật Kinh doanh Bất động sảnLuật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11).
Ngoài ra, theo quy định tại Điều 114 Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 thì chủ sở hữu nhà ở chỉ đƣợc thế chấp nhà để vay vốn tại một tổ chức tín dụng.
b*. Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
- Chủ thể của hợp đồng thế chấp
+ Bên thế chấp
Căn cứ vào quy định tại Điều 342 BLDS số 33/2005/QH11 thì bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
Theo quy định tại Khoản 2, Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì bên thế chấp trong trƣờng hợp ngƣời mua nhà thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai là: Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.
Pháp luật hiện hành quy định về bên mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai nhƣ sau:
Bên mua nhà ở là tổ chức:
Formatted: Font: 14 pt, Font color: Black, Portuguese (Brazil)
Formatted: Font: 14 pt, Portuguese (Brazil)
Formatted: Line spacing: Exactly 22.2 pt
Formatted: Font: Not Bold, Italic
Formatted: None, Indent: First line: 0.59", Line spacing: Exactly 22.2 pt
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: None, Line spacing: Exactly 22.2 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 22.2 pt
Formatted: Portuguese (Brazil)
Formatted: Font: Not Bold, Italic, No underline
- Đối với tổ chức trong nƣớc: Theo quy định tại khoản 1, Điều 35 Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 thì tổ chức trong nƣớc không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh đƣợc quyền mua nhà ở tại Việt Nam.
- Đối với tổ chức nƣớc ngoài: Tùy thuộc vào từng thời kỳ, từng giai đoạn phát triển khác nhau mà Nhà nƣớc ta có chính sách về nhà ở dành riêng cho tổ chức, cá nhân ngƣời nƣớc ngoài. Hiện nay quy định về việc mua nhà của tổ chức nƣớc ngoài đƣợc quy định tại Nghị quyết số 19/2008/QH12, cụ thể tại Khoản 5, Điều 2 nhƣ sau: ""Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư không có chức năng kinh doanh bất động sản, có nhu cầu về nhà ở cho những người đang làm việc tại doanh nghiệp đó ở"" [ 44] đƣợc mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam.
Doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài phải có Giấy chứng nhận đầu tƣ hoặc giấy tờ chứng nhận hoạt động đầu tƣ tƣơng ứng với hình thức đầu tƣ theo quy định của pháp luật về đầu tƣ (sau đây gọi chung là Giấy chứng nhận đầu tƣ) do cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam cấp.
Bên mua nhà ở là cá nhân:
- Bên mua nhà là cá nhân trong nƣớc: phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự khi tham gia giao dịch.
- Bên mua nhà ở là ngƣời nƣớc ngoài: Gồm có các đối tƣợng đối tƣợng sauđƣợc quy định tại (Điều 2, Nghị quyết số 19/2008/QH12):
(i) Cá nhân nƣớc ngoài có đầu tƣ trực tiếp tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về đầu tƣ hoặc đƣợc doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, bao gồm doanh nghiệp trong nƣớc và doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài thuê giữ chức danh quản lý trong doanh nghiệp đó;
(ii). Cá nhân nƣớc ngoài có công đóng góp cho Việt Nam đƣợc Chủ tịch nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tặng thƣởng Huân chƣơng,
Formatted: Font: Not Bold, Italic, No
Formatted: Line spacing: Exactly 23.4 pt
Formatted: Font: Not Bold, No underline
Huy chƣơng; cá nhân nƣớc ngoài có đóng góp đặc biệt cho Việt Nam do Thủ tƣớng Chính phủ quyết định;
(iii). Cá nhân nƣớc ngoài đang làm việc trong lĩnh vực kinh tế - xã hội có trình độ đại học hoặc tƣơng đƣơng trở lên và ngƣời có kiến thức, kỹ năng đặc biệt mà Việt Nam có nhu cầu;
(iv). Cá nhân nƣớc ngoài kết hôn với công dân Việt Nam.
Các đối tƣợng là cá nhân nêu trên phải đáp ứng các điều kiện nêu tại Điều 3, Nghị quyết số 19/2008/QH1219 nhƣ sau:
"Cá nhân nước ngoài phải đang sinh sống tại Việt Nam, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cho phép cư trú tại Việt Nam từ một năm trở lên và không thuộc diện được hưởng quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam" [ 44].
+ Bên nhận thế chấp
Căn cứ vào quy định tại Khoản 2, Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì bên nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai là các tổ chức tín dụng đƣợc thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam.
Khoản 1, Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 quy định: Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.
- Hình thức hợp đồng thế chấp:
Theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP và Khoản 3, Điều 93 Luật Nhà ở của pháp luật thì hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành
Formatted: Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: Not Italic
Formatted: None, Indent: First line: 0.59", Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: Font: 14 pt, Portuguese (Brazil)
trong tƣơng lai phải đƣợc lập thành văn bản và phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBNDỦy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBNDỦy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn (Xem quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP:"Việc thế chấp nhà ở phải được lập thành hợp đồng, tuân thủ quy định của Luật Nhà ở và các quy định của pháp luật có liên quan"; Khoản 3, Điều 93 Luật Nhà ở quy định: "Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn").
- Nội dung hợp đồng thế chấp:
Pháp luật hiện hành chƣa có quy định cụ thể về nội dung hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. Trên thực tế các ngân hàng, tổ chức tín dụng thƣờng căn cứ vào quy định của hợp đồng về nhà ở và hợp đồng thế chấp trong BLDS, Luật Nhà ở và các văn bản hƣớng dẫn thi hành để xây dựng hợp đồng cho phù hợp. Thông thƣờng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai sẽ bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây:
(i) Chủ thể của hợp đồng: Thông tin về tên, địa chỉ, số điện thoại, số đăng ký kinh doanh (bên nhận thế chấp), số chứng minh thƣ nhân dân (bên thế chấp) …;
(ii) Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm: là tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, chi phí xử lý tài sản và các khoản chi phí hợp lý khác;
(iii) Tài sản thế chấp: Nêu rõ tên và đặc điểm của tài sản thế chấp; Giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thế chấp. Nội dung này cần đƣợc quy định một cách cụ thể, rõ ràng bởi đây chính là căn cứ quan trọng chứng minh quyền thế chấp nhà ở của chủ sở hữu. Các giấy tờ này có thể là: hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất, giấy phép xây dựng, giấy chứng nhận đầu tƣ, báo cáo thực hiện dự án đầu tƣ …;
Formatted: Portuguese (Brazil)
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: None, Indent: First line: 0.59", Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Font: Not Bold
Formatted: Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: Portuguese (Brazil)
Formatted: Condensed by 0.3 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 22.6 pt, Tab stops: 0.83", List tab + Not at 0.75"
Formatted: Condensed by 0.3 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 22.6 pt, Tab stops: 0.88", List tab + Not at 0.75"
Formatted: Line spacing: Exactly 22.6 pt, Tab stops: 0.93", List tab + Not at 0.75"
(iv) Giá trị tài sản thế chấp: Nêu rõ giá trị tài sản thế chấp và khoản tiền bên thế chấp đƣợc ngân hàng cho vay;
(v) Quyền và nghĩa vụ của các bên: Trong đó nêu rõ nghĩa vụ công chứng, chứng thực hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm, lƣu giữ giấy tờ, hồ sơ, tài liệu, xử lý tài sản bảo đảm khi đến hạn …;
(vi) Xử lý tài sản: Quy định về các trƣờng hợp xử lý tài sản bảo đảm (bao gồm nhƣng không giới hạn trong trƣờng hợp đến hạn trả nợ mà bên thế chấp không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ) và các phƣơng thức xử lý tài sản (bán