3. Những vấn đề được nghiên cứu trong luận án
2.3.1.2. Đánh giá về tính thực tiễn của pháp luật cạnh tranh
Có thể khẳng định rằng Luật Cạnh tranh ra đời phù hợp với quy luật tất yếu của xã hội tại thời điểm ban hành. Một xã hội có nền kinh tế ngày càng trở nên năng động và phát triển càng đòi hỏi sự điều chỉnh của các quy định pháp luật về cạnh tranh. Luật Cạnh tranh ra đời là kết quả tất yếu của cơ chế thị trường, vì "cạnh tranh chỉ xuất hiện khi, về mặt pháp lý, có sự thừa nhận và thi hành các nguyên tắc về tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội. Còn về phương diện kinh tể, cạnh tranh chỉ có thể xuất hiện trong điều kiện của cơ chế thị trường, nơi mà cung cầu là cốt vật chất, giá cả là diện mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thị trường [19] ". Chính vì vậy, ngay từ khi ra đời, Luật Cạnh tranh đã được sự ủng hộ và đồng thuận của nhiều
112
tầng lớp, từ các nhà kinh doanh đến các nhà nghiên cứu luật. Với những nhiệm vụ cụ thể đặt ra là xác định và xử lý những hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm, các nhà làm luật mong muốn Luật Cạnh tranh sẽ thiết lập được các chuẩn mực chung cho đạo đức kinh doanh để duy trì và bảo đảm trật tự cạnh tranh, xoá bỏ hoặc làm vô hiệu hoá các rào cản bất hợp lý trên thị trường, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp kinh doanh chân chính.
Như vậy, xét về tổng thể, Luật Cạnh tranh được ban hành phù hợp với hoàn cảnh và nhu cầu của xã hội thời điểm 2005-2006. Tuy nhiên, thực tế áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn cho thấy, đến nay, do tình hình kinh tế xã hội thay đổi nên có những quy định không còn phù hợp với thực tiễn, gây cản trở hiệu quả thực thi của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành.
- Các quy định về xác định thị trường liên quan
Nhìn chung, cách thức xác định thị trường liên quan của Luật Cạnh tranh Việt Nam cũng phù hợp với các nguyên tắc được sử dụng phổ biến của các quốc gia trên thế giới: dựa trên việc đánh giá khả năng thay thế về cầu và khả năng thay thế về cung. Các tiêu chí xác định thị trường liên quan của Luật Cạnh tranh Việt Nam được quy định rất cụ thể tại Nghị định 116.
Những quy định quá cụ thể, chi tiết của pháp luật cạnh tranh về xác định thị trường liên quan đang bộc lộ nhiều điểm không phù họp với thực tế trong quá trình áp dụng. Tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa, dịch vụ quy định phải được xem xét “cả về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả”. Cơ quan cạnh tranh trên thế giới cũng sử dụng ba tiêu chí này để đánh giá khả năng thay thế cho nhau của các hàng hóa, dịch vụ, tuy nhiên, cách sử dụng linh hoạt, xem xét một cách tổng thể và tùy từng sản phẩm, dịch vụ đặc thù, các tiêu chí mới được cân nhắc sử dụng nhằm phản ánh đúng nhất thực trạng thực tế thị trường sản phẩm.
113
Ở Việt Nam, hai sản phẩm, dịch vụ được coi là có khả năng thay thế cho nhau tức là phải thay thế được cho nhau cả về “đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả” và nếu một trong ba tiêu chí không thể thay thế cho nhau thì có thể kết luận hai sản phẩm nằm trên thị trường sản phẩm liên quan khác nhau. Việc đánh giá cả ba tiêu chí đối với bất cứ sản phẩm, dịch vụ nào dẫn đến kết luận về khả năng thay thế cho nhau của các sản phẩm, dịch vụ không phản ánh đúng thực tế cạnh tranh trên thị trường. Khi xem xét khả năng thay thế cho nhau giữa ghế nhựa và ghế gỗ, hai sản phẩm này được coi là có thể thay thế cho nhau về giá cả, mục đích sử dụng, tuy nhiên, về đặc tính thì chất liệu nhựa hoàn toàn không thể thay thế cho chất liệu gỗ. Kết luận của cơ quan cạnh tranh là ghế nhựa và ghế gỗ nằm trên hai thị trường sản phẩm liên quan khác nhau, mặc dù trên thực tế, hai sản phẩm này cạnh tranh với nhau và hoàn toàn có thể thay thế cho nhau trong nhiều trường hợp.
Nếu áp dụng cứng nhắc Khoản 1 Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP sẽ dẫn đến tình trạng, mỗi sản phẩm, dịch vụ là một thị trường riêng biệt, không thể thay thế, và doanh nghiệp sản xuất, hoặc cung ứng sản phẩm, dịch vụ đó sẽ luôn là doanh nghiệp có vị trí độc quyền hoặc thống lĩnh trên thị trường liên quan được xác định.
- Các quy định về thủ tục khiếu nại vụ việc cạnh tranh
Theo Điều 58 của Luật Cạnh tranh, “Tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm do hành vi vi phạm của Luật Cạnh tranh” có quyền khiếu nại đến cơ quan cạnh tranh. Tuy nhiên, trách nhiệm của người khiếu nại là phải cung cấp cho cơ quan cạnh tranh chứng cứ về hành vi vi phạm, chịu trách nhiệm về tính trung thực của chứng cứ đã cung cấp cho cơ quan cạnh tranh.
Hồ sơ khiếu nại của tổ chức, cá nhân gửi đến cơ quan cạnh tranh được yêu cầu và liệt kê cụ thể tại Điều 45 Nghị định 116/NĐ-CP. Quy định về thủ
114
tục khiếu nại với những đòi hỏi về chứng cứ chứng minh như trên nhằm nhằm ngăn chặn các khiếu nại vô căn cứ, giảm sức ép về công việc cho Cơ quan cạnh tranh.
Tuy nhiên, chính những yêu cầu và trách nhiệm này lại gây ra những khó khăn và gánh nặng cho bên khiếu nại khi hành vi có dấu hiệu vi phạm Luật Cạnh tranh là có thật, nhưng không thể thu thập tài liệu, chứng cứ chứng minh cho hành vi vi phạm. Những trở ngại này dẫn đến việc bên khiếu nại dễ dàng bỏ qua hành vi vi phạm do những rườm rà trong thủ tục khiếu nại.
Về bản chất, Luật Cạnh tranh được ban hành nhằm mục đích đảm bảo quyền tự do kinh doanh trên thị trường của các doanh nghiệp, trong đó đại diện cho quyền lực nhà nước là cơ quan cạnh tranh sẽ thực hiện chức năng xử lý các doanh nghiệp thực hiện hành vi phản cạnh tranh, bảo vệ lợi ích người tiêu dùng và phúc lợi xã hội (với mục tiêu bảo vệ lợi ích công này, cơ quan cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới như Nhật Bản, Mỹ, Úc hay Cộng đồng Châu Âu sẽ trực tiếp khởi xướng điều tra các vụ việc có dấu hiệu vi phạm pháp luật cạnh tranh trên cơ sở các dấu hiệu vi phạm tự phát hiện hoặc từ thông tin thông báo của bên thứ ba).
Quá trình tiếp nhận thông tin khiếu nại hoặc tố cáo từ bên thứ ba rất linh hoạt, thông qua thư, email, điện thoại, hoặc fax. Cơ quan cạnh tranh sau đó sẽ có chức năng xem xét, đánh giá thông tin và tiếp tục thu thập bằng chứng, tài liệu để quyết định có chính thức điều tra vụ việc hay không. Người đi khiếu nại, hoặc cung cấp thông tin không bị ràng buộc chịu trách nhiệm về tính xác thực của thông tin, mà đây là trách nhiệm của cơ quan cạnh tranh.
Vì vậy, số lượng đơn thư thông báo về hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh gửi đến cơ quan cạnh tranh mỗi ngày có thể lên đến hàng nghìn thông báo và theo đó vị trí, vai trò của cơ quan cạnh tranh trong môi trường cạnh tranh ngày càng được nâng cao.
115
- Về quy trình điều tra, xử lý vụ việc
Những vụ việc cạnh tranh thường mang tính chất phức tạp, đặc biệt vụ việc hạn chế cạnh tranh, không chỉ đòi hỏi những phân tích về quy định của pháp luật, mà còn dựa trên các phân tích kinh tế. Bằng chứng, thông tin trong một vụ việc không chỉ thu thập tại một thời điểm mà còn cả một quá trình, từ trong, trước và sau khi diễn ra hành vi vi phạm của doanh nghiệp. Ngoài 30 ngày điều tra sơ bộ, 150 ngày (kể cả thời gian gia hạn) đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh và 300 ngày (kể cả 2 lần gia hạn) đối với vụ việc hành chế cạnh tranh là khoảng thời gian quá ngắn để cơ quan cạnh tranh có thể thu thập tất cả các thông tin cần thiết, và đưa ra kết luận chính xác.
Trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ việc cạnh tranh, Hội đồng xử lý vụ việc phải ra một trong các quyết định mở Phiên điều trần, hoặc trả hồ sơ để điều tra bổ sung, hoặc đình chỉ giải quyết vụ việc cạnh tranh. Trên thực tế, vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền là những vụ việc rất phức tạp, hồ sơ vụ việc có thể lên đến hàng nghìn bút lục. Trong khi đó, các thành viên Hội đồng xử lý thường là những cán bộ kiêm nhiệm, không chuyên trách, vì vậy, khoảng thời hạn 30 ngày để đưa ra quyết định xử lý vụ việc là không hợp lý. Đối với một vụ việc được thu thập thông tin và chứng cứ trong khoảng thời gian gần một năm, trong vòng 30 ngày, các thành viên của Hội đồng xử lý khó có thể hiểu được một cách rõ ràng mọi thông tin vụ việc, điều này ảnh hưởng đến tính chính xác của quyết định của Hội đồng xử lý đối với vụ việc.
Trong thực tế vụ việc thường có sự liên quan của hai hay nhiều doanh nghiệp. Hội đồng cạnh tranh sau khi đã ra quyết định xử lý, các doanh nghiệp dù là bị đơn hay nguyên đơn cũng đều có quyền khởi kiện khiếu nại về quyết định của Hội đồng cạnh tranh tới các tòa án cấp tỉnh và thành phố trực thuộc Trung ương. Vì vậy, khả năng có thể xảy ra là Hội đồng cạnh tranh sẽ phải
116
theo đuổi vụ kiện với danh nghĩa là bị đơn ở rất nhiều nơi khi mà các doanh nghiệp khiếu nại khởi kiện tại các địa phương khác nhau.
- Về biện pháp xử lý vi phạm
Xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh ở Việt Nam được quy định và hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 71/2014/NĐ-CP [27], bao gồm hình thức xử phạt chính là phạt cảnh cáo và phạt tiền, hình thức xử phạt bổ sung và một số biện pháp khắc phục hậu quả. Việc xử phạt các hành vi vi phạm vẫn còn tồn tại một số khó khăn như sau:
Thứ nhất, mức phạt tiền được xác định căn cứ trên tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm là không hợp lý. Theo quy Luật Cạnh tranh, mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh lên đến 10% tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Trên thực tế, hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của doanh nghiệp chỉ thực hiện và gây tác động tiêu cực trên một thị trường sản phẩm, dịch vụ nhất định, trong khi một doanh nghiệp có thể thực hiện kinh doanh đối với nhiều sản phẩm, dịch vụ khác nhau. Thậm chí trong một số vụ việc, doanh thu phát sinh từ việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có liên quan trực tiếp đến hành vi vi phạm chỉ chiếm một phần rất nhỏ trong tổng doanh thu của doanh nghiệp. Vì vậy, mức phạt dựa trên căn cứ “tổng doanh thu” của doanh nghiệp không phản ánh đúng mức độ tác động của hành vi vi phạm và không tương xứng với thiệt hại trên thị trường do hành vi vi phạm gây ra.
Với quan điểm quyết định xử phạt dựa vào các căn cứ hợp lý để doanh nghiệp tiếp tục tồn tại, nhiều quốc gia đã áp dụng nguyên tắc tính mức xử phạt căn cứ theo doanh thu trên thị trường liên quan hoặc thị trường bị ảnh hưởng, đảm bảo tính hợp lý nhưng cũng mang sức răn đe, cảnh báo của cơ quan cạnh tranh ở một số quốc gia.
117
Thứ hai, thiếu cơ sở để xác định mức phạt tiền cụ thể đổi với các doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm. Đối với hình thức phạt tiền, hiện nay pháp luật cạnh tranh quy định khung xử phạt từ 0 - 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Điều 4 Nghị định 71/NĐ-CP đã đưa ra các căn cứ để xác định mức độ xử lý đối với các hành vi vi phạm, nhưng không quy định cụ thể việc sử dụng và đánh giá các căn cứ để xác định tỷ lệ tính mức phạt như thế nào. Điều này gây khó khăn cho cơ quan cạnh tranh trong việc xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp vi phạm, thậm chí gây tranh cãi trong quyết định mức độ xử lý vi phạm hoặc có thể dẫn đến việc tùy tiện trong quyết định mức phạt.