3. Những vấn đề được nghiên cứu trong luận án
3.4.1. Sửa đổi, bổ sung một số nội dung của Luật cạnh tranh
3.4.1.1. Xác định thị trường liên quan
Các quy định pháp luật về xác định thị trường liên quan cần phải điều chỉnh theo hướng mở, áp dụng linh hoạt, không nên chỉ căn cứ về khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa, dịch vụ. Các tiêu chí “đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả” cần phải được đánh giá một cách tổng thể phù hợp với từng sản phẩm, dịch vụ, không nên tách bạch từng tiêu chí cũng như cứng nhắc áp dụng tất cả các tiêu chí đối với tất cả các loại hàng hóa, dịch vụ dẫn đến những kết luận về thị trường liên quan sai lệch, xa rời thực tế.
Các đánh giá kinh tế, các phép thử thị trường cần phải được sử dụng, và là căn cứ thiết yếu trước khi đưa ra kết luận về thị trường liên quan trong vụ
136
việc hạn chế cạnh tranh. Do đó, các quy định về các phép thử thị trường và ngưỡng của phép thử nhằm xác định thị trường liên quan phải được điều chỉnh cho phù hợp với thực tiễn.
3.4.1.2. Quy định về thủ tục khiếu nại vụ việc cạnh tranh
Đối với cá nhân, tổ chức thực hiện quyền khiếu nại đối với hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh cần phải có sự điều chỉnh, tạo điều kiện thuận lợi cho bên khiếu nại tố cáo, thông báo hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật tới cơ quan cạnh tranh. Thay vì thủ tục khiếu nại với nghĩa vụ chứng minh thuộc bên khiếu nại, cơ quan cạnh tranh cần phải có cơ chế tiếp nhận tất cả các thông tin về các vấn đề của thị trường để từ đó ra quyết định can thiệp trong trường hợp cần thiết. Điều này sẽ dẫn tới một số thay đổi cơ bản về thủ tục khiếu nại và thụ lý đơn khiếu nại:
Tất cả các tổ chức, cá nhân đều có quyền khiếu nại về các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh thay vì chỉ người chịu thiệt hại bởi hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh mới có quyền khiếu nại như hiện nay;
Người khiếu nại có thể cung cấp thông tin, chứng cứ về khiếu nại của mình tuy nhiên đây không nên là một nghĩa vụ bắt buộc;
Cơ quan cạnh tranh cần có thẩm quyền đánh giá các khiếu nại và lựa chọn các vụ việc để điều tra và xử lý. Nghĩa vụ chứng minh trong mọi trường hợp thuộc cơ quan cạnh tranh;
Loại bỏ nghĩa vụ nộp tiền tạm ứng phí xử lý vụ việc cạnh tranh của bên khiếu nại.
3.4.1.3. Quy định về quy trình điều tra, xử lý vụ việc
- Về thời hạn điều tra, thời hạn ra quyết định xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh, như đã phân tích, mặt trái của việc quy định thời hạn đó là không có nhiều thời gian để điều tra viên và thành viên Hội đồng cạnh tranh phân tích vụ việc một cách chính xác, toàn diện. Vì vậy, Việt Nam cần học tập và
137
vận dụng sáng tạo kinh nghiệm thực thi pháp luật cạnh tranh như Nhật Bản, Hoa Kỳ hay Châu Âu, theo đó thời hạn điều tra của các vụ việc cạnh tranh, đặc biệt là liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh thường không quy định hay ràng buộc. Tại các quốc gia này, có những vụ việc cạnh tranh kéo dài 2 năm thậm chí là 5 năm, phụ thuộc vào tính chất phức tạp của vụ việc.
- Về khiếu nại quyết định của Hội đồng cạnh tranh, như đã phân tích các bất cập của các quy định về khiếu nại vụ việc cạnh tranh, theo đó nếu doanh nghiệp nộp hồ sơ khiếu nại tại Tòa án địa phương nào thì cơ quan cạnh tranh sẽ phải theo kiện tại địa phương đó. Quy định như vậy gây khó khăn rất lớn cho cơ quan cạnh tranh trong bối cảnh nguồn lực có hạn mà thời gian tố tụng lại dài. Chính vì vậy, việc giải quyết khiếu nại cho các doanh nghiệp về quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh cần có quy định tập trung các đầu mối giải quyết khiếu kiện các vụ án hành chính tại các trung tâm đầu não về kinh tế, chính trị đặt tại các địa phương một cách hợp lý, vừa phục vụ việc thụ lý vụ án phù hợp với nguyện vọng của các bên đương sự, tại Tòa án có đủ nguồn lực giải quyết vụ án, tạo điều kiện cho cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh thuận lợi trong việc theo kiện cũng như làm giảm tình trạng khiếu kiện tràn lan có thể xảy ra trong tương lai.
3.4.1.4. Quy định về biện pháp xử lý vi phạm
- Liên quan đến quy định về phạt tiền đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh, như đã phân tích, việc xác định mức phạt căn cứ trên tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm là không hợp lý. Để điều chỉnh, cần xác định mức phạt dựa theo doanh thu của doanh nghiệp trên thị trường liên quan hoặc trên thị trường bị ảnh hưởng bởi hành vi vi phạm pháp luật.
- Cơ sở để xác định mức phạt tiền cụ thể trong các vụ việc hạn chế cạnh tranh, để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động xử lý vi phạm, cần quy
138
định cụ thể nguyên tắc xác định mức xử phạt, cách thức áp dụng các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ… trong tính toán mức phạt. Cụ thể cần quy định mức phạt cơ bản (basic fine) đối với các hành vi vi phạm và quy định mức tăng, giảm tỷ lệ phạt tương ứng đối với các tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng.
Ngoài ra, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn, cần bổ sung mức phạt tiền tối thiểu đối với các doanh nghiệp vi phạm pháp luật về hạn chế cạnh tranh, đồng thời bổ sung các chế tài đối với các Hiệp hội ngành hàng trong các vụ việc, đặc biệt là các vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
- Về biện pháp xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả, cần điều chỉnh, bổ sung các biện pháp theo hướng tăng cường phổ biến, giáo dục nhận thức cho hiệp hội và cộng đồng doanh nghiệp về pháp luật cạnh tranh, khôi phục lại các điều kiện cạnh tranh công bằng, thực hiện các cam kết không vi phạm pháp luật cạnh tranh trong tương lai. Quan trọng hơn, do các biện pháp này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong xử lý vụ việc cạnh tranh, nên cần có cơ chế cho phép cơ quan cạnh tranh phân tích, đánh giá và đề xuất các biện pháp khắc phục hậu quả đối với từng vụ việc cụ thể.
3.4.1.5. Quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Cần bổ sung một quy định chung hay nói cách khác là một “điều khoản quét” (basket clause) về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhằm “quét” hết các dạng hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
Cùng với sự phát triển nền kinh tế thị trường, trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt, các hình thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ngày càng được doanh nghiệp biến hóa không ngừng nhằm đối phó với cơ quan cạnh tranh. Mặc dù hình thức thỏa thuận có thể thay đổi, tuy nhiên bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi chỉ liên quan đến việc hạn chế những yếu tố cạnh tranh như giá cả, khu vực phân phối, thị trường tiêu thụ, sản lượng, chất lượng hàng hóa, dịch vụ.
139
Nếu chỉ dùng phương pháp liệt kê hành vi như hiện nay sẽ không thể bao trùm hết các loại hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Do đó, để đạt được hiệu quả, cho rằng cần kết hợp hài hòa với phương pháp tiếp cận hợp lý. Nói cách khác, bên cạnh việc coi các hành vi được liệt kê trong luật cũng như trong các văn bản hướng dẫn là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, cần cho phép áp dụng quy định chung hay nói cách khác là một “điều khoản quét” (basket clause) mô tả bản chất của hành vi, không nên chỉ quy định dựa theo
các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc. - Bổ sung quy định điều chỉnh hành vi của Hiệp hội các doanh nghiệp
trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
Mặc dù Hiệp hội không trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh hay “cạnh tranh” trên thị trường, nhưng hoạt động của các hiệp hội nói chung có thể có tác động lớn tới việc “tạo điều kiện để hình thành và thực hiện thỏa thuận giữa các thành viên”. Do đó, cơ quan cạnh tranh cần cân nhắc bổ sung các quy định để điều chỉnh hành vi của Hiệp hội để phù hợp với thực tiễn và tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật.
- Xem xét điều chỉnh các hành vi thuộc nhóm bị cấm tuyệt đối và cấm tùy theo từng trường hợp cụ thể theo hướng:
+ Cấm tuyệt đối đối với 4 dạng thỏa thuận luôn bị coi là nghiêm trọng trong mọi trường hợp gồm: thỏa thuận ấn định giá; thỏa thuận phân chia thị trường; thỏa thuận hạn chế, kiểm soát sản lượng sản xuất, mua bán và; thông đồng đấu thầu.
+ Cấm theo từng trường hợp cụ thể đối với các dạng thỏa thuận khác (bao gồm thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng và thỏa thuận dọc) tùy theo đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trường. Các hành vi dạng này nên xem xét cấm theo nguyên tắc hợp lý (rule of reason), dựa trên cơ sở cân nhắc giữa “lợi ích” và “chi phí”, hay nói cách khác là cân bằng giữa tác động thúc đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi.
140
- Xem xét sửa đổi cách tiếp cận đánh giá thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dựa theo tiêu chí duy nhất là thị phần như hiện nay
Mặc dù việc xem xét áp dụng cấm dựa trên một tiêu chí định lượng duy nhất là thị phần có thể tương đối dễ thực thi và phù hợp đối với các cơ quan cạnh tranh còn non trẻ, tuy nhiên nó chưa thực sự phản ánh đúng bản chất, ý nghĩa và mục đích của việc điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Vì vậy, đề xuất cân nhắc sửa đổi cách tiếp cận khi đánh giá thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, nghĩa là khi xem xét điều chỉnh các loại thoả thuận không thuộc nhóm thoả thuận nghiêm trọng, cơ quan cạnh tranh không nên chỉ dựa theo tiêu chí thị phần kết hợp giữa các bên tham gia thoả thuận, mà có thể cân nhắc điều chỉnh theo nguyên tắc hợp lý được một số cơ quan cạnh tranh tiến bộ trên thế giới áp dụng, theo đó việc đánh giá được chia thành hai bước cụ thể như sau:
Bước 1: đánh giá về khả năng gây hạn chế cạnh tranh của thoả thuận, trong đó xem xét sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp tham gia thoả thuận nhằm đánh giá phạm vi, mức độ tác động đối với thị trường. Để đánh giá sức mạnh thị trường, ngoài yếu tố thị phần, cần tính đến các yếu tố khác như: (1) cấu trúc thị trường; (2) khả năng sản xuất dư thừa của đối thủ cạnh tranh; (3) rào cản gia nhập thị trường và (4) sức mạnh của người mua. Phần khuyến nghị chi tiết liên quan đến đánh giá sức mạnh thị trường được trình bày trong Mục “Các quy định chung”.
Bước 2: Trong trường hợp thỏa thuận có khả năng gây hạn chế cạnh tranh, cơ quan cạnh tranh sẽ tiếp tục đánh giá liệu thỏa thuận đó có mang lại lợi ích thúc đẩy cạnh tranh hay không và liệu tác động thúc đẩy cạnh tranh của thỏa thuận có lớn hơn tác động hạn chế cạnh tranh do nó mang lại hay không. Các tiêu chí có thể giúp các cơ quan cạnh tranh đánh giá có thể gồm:
141
(2) tính cần thiết của thỏa thuận nhằm đạt được các lợi ích kinh tế đó; (3) phần lợi ích được chuyển/chia sẻ cho người tiêu dùng và;
(4) tính không loại bỏ cạnh tranh của thỏa thuận.
Tuy nhiên, để áp dụng nguyên tắc hợp lý một cách hiệu quả, sao cho phù hợp với thực tiễn phát triển kinh tế - xã hội và bối cảnh kinh doanh của Việt Nam, cần nghiên cứu kỹ để đưa ra một bộ tiêu chí đánh giá rõ ràng, phù hợp, theo đó đảm bảo sự cân bằng giữa phương pháp liệt kê và tiếp cận hợp lý về mặt kinh tế.
- Liên quan đến các quy định miễn trừ
Như đã trình bày ở trên, đối với các thỏa thuận thuộc nhóm nghiêm trọng (hardcore cartel), bao gồm 4 hành vi:
(1) thỏa thuận ấn định giá;
(2) thỏa thuận phân chia thị trường; (3) thỏa thuận hạn chế sản lượng; và (4) thông đồng đấu thầu.
Cần sửa đổi quy định hiện tại theo hướng cấm trong mọi trường hợp và không áp dụng miễn trừ đối với nhóm hành vi này. Đối với các thỏa thuận khác, cần nghiên cứu áp dụng nguyên tắc hợp lý, theo đó cơ quan cạnh tranh sẽ xem xét trên cơ sở đánh giá yếu “chi phí” và “lợi ích” của thỏa thuận. Theo cách tiếp cận này, Việt Nam không cần phải ban hành các quy định về miễn trừ. Các điều kiện xem xét miễn trừ quy định tại Điều 10, Luật Cạnh tranh hiện nay có thể được đưa vào bộ tiêu chí để đánh giá “chi phí” và “lợi ích” của hành vi thỏa thuận (ngoài hardcore cartel). Miễn trừ, nếu có, có thể xem xét áp dụng trong trường hợp đặc thù ngành (block exemptions), tuy nhiên việc này cần được cân nhắc kỹ lưỡng để tránh việc lạm dụng và làm giảm thiểu vai trò, vị thế cũng như hiệu quả của Luật Cạnh tranh. Đồng thời, thời hạn miễn trừ và các điều kiện gia hạn thời hạn được hưởng miễn trừ cũng cần được xem xét quy định.
142
- Liên quan đến chương trình khoan dung
Đặc thù của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là có sự tham gia của hai hay nhiều doanh nghiệp, và không phải lúc nào lợi ích cũng được cân bằng giữa các bên tham gia. Chính vì vậy mà thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thường không bền vững. Tuy nhiên, khi lợi ích mà thỏa thuận đem lại cho các doanh nghiệp tham gia quá lớn, thêm vào đó nhận thức về pháp luật cạnh tranh của họ được nâng cao dẫn đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có xu hướng “ngầm hóa” và cơ quan cạnh tranh không dễ dàng phát hiện được.
Trong khi đó, Chương trình khoan dung lại chỉ ra những mức lợi ích cụ thể như miễn hoặc giảm một phần trách nhiệm pháp lý đối với các bên tham gia thỏa thuận tùy thuộc vào mức độ tự nguyện khai báo, hợp tác với cơ quan cạnh tranh, thứ tự, thời điểm khai báo...Với những đặc điểm như thế, Chương trình khoan dung tạo một động cơ thúc đẩy doanh nghiệp tham gia thỏa thuận tìm đến Chương trình này như một giải pháp để né tránh các chế tài xử phạt, đồng thời giải tỏa những quan ngại rằng các doanh nghiệp khác đã khai báo trước với cơ quan cạnh tranh về hành vi vi phạm.
Thực tiễn thực thi của một số nước tiên tiến như Nhật Bản, Hoa Kỳ và EU cũng cho thấy tác dụng rõ rệt của Chương trình khoan dung trong phát hiện và xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Đồng thời, việc luật hóa và áp dụng Chương trình khoan dung đã trở thành xu hướng chung, được rất nhiều cơ quan cạnh tranh trên thế giới thực hiện. Tuy nhiên, Chương trình khoan dung ở các quốc gia được quy định khác nhau. Do đó, Việt Nam cũng nên thiết kế một Chương trình khoan dung riêng, phù hợp với thực tiễn và tập quán kinh doanh, thực thi pháp luật của các doanh nghiệp tại Việt Nam.
Chìa khóa thành công của một Chương trình khoan dung chính là phải kết hợp với hình thức và mức xử phạt phải đủ mạnh. Bên cạnh đó, các quy định về chương trình khoan dung phải được xây dựng dựa trên nguyên tắc
143
minh bạch, rõ ràng. Đồng thời, cũng cần quan tâm đến cơ chế bảo mật thông tin về đối tượng khai báo và bảo vệ nhân chứng. Có như vậy, chương trình khoan dung mới trở thành một công cụ hữu hiệu giúp cơ quan cạnh tranh thực thi hiệu quả các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
3.4.1.6. Quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng vị trí độc quyền trên thị trường
- Liên quan đến quy định về xác định vị trí thống lĩnh/độc quyền
Thực tiễn gần 10 năm thực thi pháp luật cạnh tranh Việt Nam về kiểm