Với những loại hình dịch vụ có thể được chuyển giao cho các đơn vị, cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế tham gia cung ứng, việc chuyển giao cho thị trường có thể thực hiện theo các hình thức dưới đây:
- Uỷ quyền cho các công ty tư nhân hoặc tổ chức phi chính phủ cung ứng một số dịch vụ công mà nhà nước có trách nhiệm bảo đảm và thường có nguồn kinh phí từ ngân sách nhà nước như vệ sinh môi trường, thu gom và xử lý rác thải, xây dựng và xử lý hệ thống cống thoát nước, v.v... Công ty tư nhân hoặc tổ chức phi chính phủ được ủy quyền phải tuân thủ những điều kiện do nhà nước quy định và được nhà nước cấp kinh phí.
- Liên doanh cung ứng dịch vụ công giữa nhà nước và một số đối tác trên cơ sở đóng góp nguồn lực, chia sẻ rủi ro và cùng phân chia lợi nhuận.
Hình thức này cho phép nhà nước giảm phần đầu tư từ ngân sách cho dịch vụ công mà vẫn tham gia quản lý trực tiếp và thường xuyên các dịch vụ này nhằm đảm bảo lợi ích chung.
- Chuyển giao trách nhiệm cung ứng dịch vụ công cho các tổ chức khác đối với các dịch vụ mà các tổ chức này có điều kiện thực hiện có hiệu quả như đào tạo, khám chữa bệnh, tư vấn, giám định... (bao gồm các hiệp hội nghề nghiệp, các tổ chức xã hội...), đặc biệt là, các tổ chức này tuy là đơn vị tư
nhân hoặc phi chính phủ nhưng được khuyến khích hoạt động theo cơ chế không vì lợi nhuận, chi thu phí để tự trang trải.
- Tư nhân hoá dịch vụ công, trong đó nhà nước bán phương tiện và quyền chi phối của mình đối với dịch vụ nào đó cho tư nhân song vẫn giám sát và đảm bảo lợi ích công bằng pháp luật.
- Mua dịch vụ công từ khu vực tư nhân đối với các dịch vụ mà tư nhân có thể làm tốt và giảm được số người làm dịch vụ trong cơ quan nhà nước, như bảo dưỡng phương tiện phòng cháy, chữa cháy, các phương tiện tin học, đáp ứng nhu cầu về phương tiện đi lại, làm vệ sinh và công việc phục vụ cơ quan...
Điều cần lưu ý là dù tất cả những hoạt động cung ứng dịch vụ nói trên, dù được chuyển giao thực hiện dưới hình thức nào thì Nhà nước cũng là người chịu trách nhiệm trước xã hội về việc cung ứng những loại hình dịch vụ này. Nói cách khác tuy nhà nước không trực tiếp thực hiện việc cung ứng dịch công nhưng có quyền can thiệp vào việc thực hiện công việc này bằng các cách thức sau đây:
Thứ nhất, Nhà nước sử dụng các quy chế để điều tiết và kiểm soát các doanh nghiệp và các tổ chức tư nhân trong việc cung ứng dịch vụ công cộng theo yêu cầu của Nhà nước. Chẳng hạn, Chính phủ cho phép các doanh nghiệp tư nhân cung ứng điện, nước… cho nhân dân, song sử dụng những quy chế bắt buộc đối với các doanh nghiệp này, như đòi hỏi doanh nghiệp phải cung cấp điện cho những vùng xa xôi, hẻo lánh; điều tiết mức giá cung ứng điện và nước…
Thứ hai, Nhà nước sử dụng biện pháp miễn giảm thuế hoặc trợ cấp cho những doanh nghiệp tư nhân nào cung ứng các dịch vụ công cộng. Ở đây, Nhà nước dùng biện pháp miễn thuế hoặc trợ cấp với mục tiêu là một phần lợi ích này sẽ được chuyển lại cho người tiêu dùng qua mức giá thấp hơn. Để bảo đảm cung ứng một số dịch vụ công cộng cần cho xã hội, như quét dọn vệ sinh, thu gom rác thải, Nhà nước có thể trợ cấp cho các tổ chức tư nhân trong
hoạt động này. Nhà nước có thể miễn thuế cho những doanh nghiệp tư nhân cung ứng nước sạch cho các vùng nông thôn, hoặc phạt hay bắt đóng thuế cao đối với những doanh nghiệp nào gây tác hại cho xã hội như làm ô nhiễm không khí, nguồn nước…
Thứ ba, Nhà nước trợ cấp cho những người tiêu dùng qua thuế hoặc trợ cấp trực tiếp. Ví dụ Nhà nước trợ cấp bằng học bổng cho những sinh viên đang học đại học; trợ cấp hoặc miễn thuế cho các chương trình nghiên cứu cơ bản; trợ cấp cho bệnh nhân qua giá bán thuốc thấp ở các bệnh viên công…
Thứ tư, cho phép tư nhân cung ứng dịch vụ dưới sự điều tiết của Nhà nước để bảo đảm cho các tư nhân này hoạt động theo đúng hướng mong muốn. ở đây, Nhà nước có thể dùng biện pháp ký hợp đồng trực tiếp với các doanh nghiệp tư nhân để mua lại các dịch vụ đó và giữ quyền phân phối dịch vụ. Hoặc Nhà nước ký hợp đồng với các doanh nghiệp tư nhân để cho doanh nghiệp này tự cung ứng các dịch vụ theo các điều khoản nhất định.
Dù việc chuyển giao cung ứng dịch vụ công cho thị trường có đa dạng như thế nào thì về phương diện pháp lý, cơ bản chúng được thể hiện dưới hai hình thức:
- Nhà nước thành lập và cấp phép hoạt động các đơn vị cung ứng dịch vụ công ngoài công lập trực triếp thực hiện việc cung ứng dịch vụ công;
- Ký kết các hợp đồng với tổ chức, cá nhân để tổ chức việc cung ứng dịch vụ công.
* Thành lập và cho phép hoạt động các đơn vị cung ứng dịch vụ công ngoài công lập
Phương thức pháp lý này được áp dụng phổ biến đối với các loại hình dịch vụ công mà Nhà nước có thể cho phép các đơn vị cung ứng dịch vụ ngoài công lập trực tiếp tổ chức việc cung ứng trong khuôn khổ các quy định pháp luật dưới sự kiểm soát của Nhà nước. Như vậy cùng với các đơn vị cung ứng dịch vụ công của Nhà nước, các đơn vị cung ứng dịch vụ ngoài công này
cầu chung của xã hội. Hiện nay, phương thức pháp lý này được sử dụng phổ biến đối với các dịch vụ sự nghiệp công như giáo dục, y tế, văn hóa, thể dục, thể thao. Ngoài ra một việc chuyển giao cung ứng một số loại hình dịch vụ công trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng kỹ thuật cũng được thực hiện theo phương thức này.
Vì hình thức pháp lý này nhằm tạo ra các chủ thể mới tham gia vào quá trình cung ứng dịch vụ công nên việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp lụât liên quan đến việc thành lập, cho phép hoạt động đối với các đơn vị cung ứng dịch vụ công ngoài công lập là vấn đề cần được quan tâm. Về căn bản, để tổ chức thực hiện phương thức pháp lý này, các quy định pháp luật cần phải xác định rõ:
- Thứ nhất, các loại hình dịch vụ công có thể được chuyển giao cho các đơn vị cung ứng dịch vụ ngoài công lập trực tiếp tổ chức thực hiện. Thông thường các văn bản pháp luật chuyên ngành của lĩnh vực có liên quan xác định rõ nội dung này. Chẳng hạn, Pháp lệnh hành nghề y dược tư nhân của nước ta xác định rõ các dịch vụ về y, dược có thể được chuyển giao cho các cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện thực hiện công việc này theo quy định của pháp luật.34
- Thứ hai, các điều kiện cụ thể liên quan đến việc tổ chức thực hiện các loại hình dịch vụ công tương ứng. Cũng tương tự như nội dung trên, các điều kiện này được quy định chi tiết trong các văn bản pháp luật chuyên ngành liên quan. Việc quy định các điều kiện cụ thể nêu trên có ý nghĩa quan trọng đối với việc tổ chức chuyển giao cung ứng dịch vụ công. Những quy định này là cơ sở để các tổ chức, cá nhân có nhu cầu đối chiếu, xem xét khả năng có thể được tham gia cung ứng dịch vụ công của mình, là căn cứ để cấp có thẩm quyền quyết định việc cho phép hay không cho phép tổ chức cá nhân đó được tham gia cung ứng dịch vụ công và xử lý những sai phạm có liên quan trong việc cấp phép hoạt động.
34 Xem Điều 1, Pháp lệnh hành nghề y dược tư nhân 2003.
- Thứ ba, cấp có thẩm quyền trong việc thành lập và cho phép hoạt động của các đơn vị cung ứng dịch công ngoài công lập. Đương nhiên cùng với thẩm quyền quyết định thành lập và cấp phép hoạt động là thẩm quyền giải thể hoặc rút giấy phép, đình chỉ hoặc tạm đình chỉ hoạt động. Nhìn chung, thẩm quyền này thuộc về các có thẩm quyền quản lý chuyên ngành trong lĩnh vực dịch vụ công ở Trung ương và địa phương. Tuy nhiên, tùy thuộc vào từng loại hình dịch vụ công cụ thể, thẩm quyền cấp phép hoạt động sẽ được trao cho các cấp khác nhau nhằm đảm bảo nguyên tắc quản lý và kiểm soát một cách tốt nhất chất lượng cung ứng dịch vụ công của các cơ sở cung ứng dịch vụ công ngoài công lập. Ví dụ, thẩm quyền cấp phép thành lập một trường phổ thông dân lập sẽ khác thẩm quyền quyết định thành lập một trường đại học dân lập.
- Thứ tư, các quy định có liên quan đến thủ tục hành chính thành lập và cấp phép hoạt động cho các đơn vị cung ứng dịch vụ công ngoài công lập. Xu hướng khuyến khích các đơn vị ngoài công lập tham gia cung ứng dịch vụ công cùng với các đơn vị của Nhà nước đã đặt ra yêu cầu phải đơn giản hóa các thủ tục hành chính trong thành lập và cấp phép hoạt động đối với các đơn vị cung ứng dịch công ngoài công lập. Dù vậy, những quy định về mặt thủ tục hành chính cũng vẫn phải đảm bảo đủ khả năng kiểm soát được việc đáp ứng những điều kiện tối thiểu đặt ra đối với một đơn vị ngoài công lập tham gia cung ứng dịch vụ công theo quy định của pháp luật, trong đó phải lưu ý đến:
+ Các loại giấy tờ, tài liệu cần thiết liên quan để chứng minh được khả năng tham gia cung ứng dịch vụ công của các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tham gia;
+ Các thủ tục thẩm định cần thiết để kiểm tra việc đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn theo quy định;
+ Khoảng thời gian hợp lý để các cấp có thẩm quyền có đủ khả năng thẩm tra, xem xét, quyết định việc cấp phép thành lập và hoạt động đối với các cơ sở cung ứng dịch công ngoài công lập.
- Thứ năm, về mặt hình thức pháp lý, việc thành lập và cho phép hoạt
dưới hình thức văn bản là Quyết định thành lập và Giấy phép phép hoạt động.
Ngoài hai loại văn bản nêu trên, việc thành lập và cho phép hoạt động đối với các đơn vị cung ứng dịch công ngoài công lập còn có thể được thể hiện việc phê chuẩn điều lệ tổ chức và hoạt động của các đơn vị cung ứng dịch công ngoài công lập;
- Thứ sáu, các quy định liên quan đến việc khiếu nại, khởi kiện trong trường hợp bị từ chối hoặc trì hoãn việc thành lập và cấp phép hoạt động đối với các đơn vị cung ứng dịch công ngoài công lập.
Như vậy, việc thành lập và cho phép hoạt động đối với các cơ sở cung ứng dịch công ngoài công lập là một hình thức pháp lý chuyển giao cung ứng dịch vụ công cho các cơ sở ngoài công lập. Lẽ đương nhiên, ngoài các quy định pháp luật liên quan đến việc thành lập và cho phép hoạt động đối với các cơ sở cung ứng dịch vụ công ngoài công lập, các quy định pháp luật bảo đảm việc khuyến khích các cơ sở cung ứng dịch vụ ngoài công lập tham gia cung ứng dịch vụ công, các quy định pháp luật bảo đảm chất lượng và giá cả dịch vụ của các cơ sở cung ứng dịch vụ công ngoài công lập, quản lý việc tổ chức cung ứng dịch vụ cũng là những nội dung cần được chú trọng xây dựng và hoàn thiện.
* Ký kết hợp đồng để tổ chức cung ứng dịch vụ công
Ngoài việc thành lập và cho phép hoạt động đối với các cơ sở cung ứng dịch vụ công ngoài công lập, Nhà nước có thể tranh thủ các tiềm năng sẵn có của mọi thành phần kinh tế trong xã hội trong việc liên kết, hợp tác với Nhà nước để tổ chức cung ứng dịch vụ công đặc biệt trong các loại dịch vụ công mà tư nhân không có khả năng đầu tư độc lập để tự mình tổ chức cung ứng dịch vụ hoặc chưa sẵn sàng cho việc đầu tư đó. Việc liên kết, hợp tác này được thực hiện dưới hình thức ký kết hợp đồng giữa các đơn vị của Nhà nước với các tổ chức, cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế. Các hợp đồng được ký kết trong lĩnh vực này nhằm mục đích tổ chức thực thi việc cung ứng dịch vụ công và chúng có một số điểm đáng lưu ý sau đây:
Thứ nhất, cũng giống như các hình thức hợp đồng khác, việc ký kết và thực hiện các hợp đồng này phải bảo đảm nguyên tắc tự nguyện. Các hợp đồng trong lĩnh vực này thường được ký kết trên cơ sở các chào hàng, mời thầu. Các đơn vị cung ứng dịch vụ thuộc mọi thành phần kinh tế nếu xét thấy có đủ các điều kiện để tham gia vào việc cung ứng dịch vụ công thì đề xuất việc tham gia đó các đơn vị chào hàng hoặc mời thầu của Nhà nước. Các đơn vị của Nhà nước nếu xét thấy đối tác có đầy đủ khả năng, kinh nghiệm và có thể thực hiện tốt việc cung ứng dịch vụ công thì chấp nhận và tiến hành ký kết hợp hợp đồng. Yếu tố này đảm bảo khai thác được triệt để mọi thế mạnh của các cá nhân, đơn vị thuộc mọi thành phần kinh tế tích cực tham gia vào việc cung ứng dịch vụ công
Thứ hai, do hợp đồng trong lĩnh vực này liên quan đến việc tổ chức cung ứng dịch vụ công nên chúng bị chi phối bởi một số yếu tố “công” trong quá trình tổ chức thực hiện, làm cho các giao kết hợp đồng trong lĩnh vực này không đơn thuần là những giao dịch mang tính chất bình đẳng, thỏa thuận.
Những “yếu tố công này” không thể tìm thấy trong các hợp đồng dân sự, thương mại thông thường và đây là điểm đặc trưng của các hợp đồng chuyển giao cung ứng dịch vụ công. Do Nhà nước là người chịu trách nhiệm trước xã hội về việc cung ứng dịch vụ công, Nhà nước có những quyền hạn đặc biệt trong việc điều tiết hoạt động cung ứng dịch vụ công, phục vụ nhu cầu chung của toàn xã hội và điều này cũng phản ánh trong việc thực hiện các hợp đồng ở lĩnh vực này.
Trước hết, trong quá trình thực hiện hợp đồng, để bảo đảm được vai trò của Nhà nước với tư cách là người chịu trách nhiệm trước xã hội về vấn đề cung ứng dịch vụ công, bên đại diện cho Nhà nước trong các dạng hợp đồng này có quyền chỉ đạo và kiểm tra việc thực hiện hợp đồng bảo đảm cho hợp đồng này được thực hiện đúng và đầy đủ theo yêu cầu mà pháp luật đề ra.
Cũng xuất phát từ vị trí nêu trên, bên đại diện cho Nhà nước trong các quan hệ hợp đồng này có quyền đơn phương sửa đổi hoặc đình chỉ hợp đồng trên cơ sở phục vụ lợi ích chung cũa xã hội.
Thứ ba, cũng xuất phát từ những đặc thù của dạng hợp đồng này, các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mang những đặc trưng của các tranh chấp hành chính và cần được giải quyết theo những trình tự, thủ tục có những khác biệt với trình tự, thủ tục giả quyết các tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng dân sự, thương mại thông thường. Ở một số nước (như Pháp, Đức) những tranh chấp dạng này được giải quyết bằng hệ thống tòa án hành chính, theo trình tự thủ tục tố tụng hành chính.35
Thứ tư, tuy bị chi phối bởi yếu tố công như vậy, việc ký kết và tổ chức thực hiện các dạng hợp đồng này vẫn phải bảo đảm các quyền lợi căn bản cho các tổ chức, cá nhân tham gia vào quan hệ hợp đồng với nhà nước như được Nhà nước chi trả các khoản thù lao đủ để bù đắp những chi phí đã bỏ ra, củng cố và phát triển cơ sở cung cấp dịch vụ của mình, được bồi thiệt thiệt hại khi bị vi phạm, quyền được khiếu nại, khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Có như vậy, nhà nước mới có thể thu hút ngày càng đông đảo các tổ chức, cá nhân tham gia vào các hợp đồng chuyển giao cung ứng dịch vụ công nhằm giải phóng mọi tiềm năng sẵn có để phục vụ nhu cầu chung của xã hội.
Để tổ chức cung ứng dịch vụ công, khá nhiều dạng hợp đồng đã được Nhà nước ký kết với các cá nhân, tổ chức trong xã hội, tiêu biểu là:
Hợp đồng giao thầu công
Dạng hợp đồng này thường được sử dụng trong việc tổ chức thực hiện một số công việc như xây dựng cơ bản, mua sắm hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ thuộc phạm vi dịch vụ công mà lẽ ra các đơn vị nhà nước phải trực tiếp thực hiện nhưng đã chuyển giao công việc này cho các tổ chức hoặc cá nhân khác thông qua việc ký kết hợp đồng.
Hợp đồng ủy quyền thực hiện dịch vụ công
Đây là hợp đồng được sử dụng trong trường hợp các cơ quan nhà nước ủy quyền cho các tổ chức, cá nhân thực hiện cung ứng loại hình dịch vụ công
35 Xem Pháp luật hành chính của Cộng hòa Pháp, NXB Tư pháp 2007, trang 377- 434; tài liệu Luật Hành chính trong nền kinh tế thị trường của Đại học tổng hợp JUSTUS -LIEBIG GIESSEN CHLB Đức trình bày tại Đại học Luật Hà Nội tháng 9 năm 2008 (tài liệu lưu hành nội bộ).