2.1 SƠ LƯỢC VỀ TÌNH HÌNH ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC
2.2.1.1 Về phía các cơ quan Nhà nước
Thứ nhất theo quy định tại nghị định số 63/2018/NĐ – CP, khái niệm cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể dẫn đến các cách hiểu khác nhau:
- Với cách hiểu thứ nhất, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ thể của hợp đồng BOT bao gồm (1) các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, (2) Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, và (3) các cơ quan trực thuộc của các cơ quan nêu tại mục (1) và (2) được các cơ quan này uỷ quyền ký kết hợp đồng BOT.
- Với cách hiểu thứ hai, cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ thể của hợp đồng BOT bao gồm (1) các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, (2) ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, và (3) các cơ quan trực thuộc của các cơ quan nêu tại mục (1) và (2). Cả ba loại hình cơ quan nhà nước có thẩm
quyền này được Chính phủ ủy quyền ký kết hợp đồng BOT. Vậy cần phải có cách
hiểu thống nhất và đúng đắn về loại chủ thể này.
Thứ hai, pháp luật hiện hành chưa có quy định xác định rõ cơ quan nào là cơ
quan nhà nước có thẩm quyền để chủ trì đàm phán, ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tư trong dự án BOT mà tùy từng dự án cụ thể để xác định cơ quan nhà nước có thẩm quyền tương ứng. Ví dụ, các dự án BOT về cung cấp nước thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thường là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các dự án BOT về xây dựng nhà máy điện thì thường cơ quan nhà nước có thẩm quyền là Bộ Cơng nghiệp, các dự án về giao thơng thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thường là Bộ Giao thông vận tải (Cục Hàng hải) … Do vậy việc xác định cơ quan nhà nước có thẩm quyền đứng ra đàm phán ký kết hợp đồng BOT trên thực tế là đang dựa trên thông lệ và được xác định trong từng trường hợp cụ thể. Thực tế này đã làm cho các nhà đầu tư e ngại vì họ chưa xác định được chắc chắn cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào đứng ra đàm phán ký kết hợp đồng BOT. Vì vậy, cần có những quy định cụ thể về vấn đề này.
Ngoài ra, hiện nay pháp luật vẫn chưa xác định rõ phạm vi quyền hạn và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT. Vì vậy, thực tế vẫn chưa rõ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền có chức năng giải quyết các vấn đề mới phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT hay không. Dù hợp đồng đã quy định rất chặt chẽ, rủi ro do cơ quan nhà nước gây ra thì Nhà nước phải đền bù thiệt hại, nhưng thực tế thực hiện rất khó. “Ai đền, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký hợp đồng đền hay cơ quan nào, khi đền thì phải thực hiện thủ tục thế nào?” Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư là hai bên đối tác ký kết hợp đồng, nhưng trong thực tế, cơ quan nhà nước thường sữ dụng quyền lực quản lý nhà nước để can thiệp vào thực hiện hợp đồng dự án bằng các quy định hành chính, bằng các văn bản pháp lý, khiến phương án tài chính dự án BOT bị điều chỉnh.