1.3 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG
1.3.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng BOT
Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 8 Nghị định số 63/2018/NĐ- CP thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện các quyền, nghĩa vụ quy định trong hợp đồng đối với dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Hoặc các dự án được Thủ tướng chính phủ giao làm cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngồi nước.
+ Chính phủ:
Chính phủ là cơ quan chấp hành của Quốc hội, là cơ quan hành chính cao nhất của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Theo Hiến pháp 2013, Chính phủ thống nhất quản lý thực hiện mọi mặt về kinh tế, chính trị, văn hóa xã hội, an ninh quốc phịng và ngoại giao của đất nước. Do vậy trong phạm vi quyền hạn và trách nhiệm của mình, Chính phủ Việt Nam hồn tồn có đầy đủ thẩm quyền quản lý việc tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT. Luật pháp hiện hành không quy định việc chính phủ trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT. Tuy nhiên có thể hiểu rằng, trong hợp đồng BOT, Chính phủ có vai trị quản lý ở cấp độ vĩ mơ. Chính phủ hồn tồn có thể trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT lớn như các cơng trình trọng điểm quốc gia, bởi vì đây là chủ thể có đầy đủ thẩm quyền cũng như năng lực để thực hiện các dự án BOT thành công.
+ Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ
Bộ, Cơ quan ngang Bộ, Cơ quan thuộc Chính phủ chính là những cơ quan thuộc Chính phủ thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với ngành, lĩnh vực trong phạm vi cả nước. Theo quy định của pháp luật hiện hành tại khoản 4 điều 8 nghị định 63/2018/NĐ- CP thì Bộ, ngành có thể ủy quyền cho tổ chức thuộc bộ, ngành mình; Ủy Ban Nhân Dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan chuyên môn hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C; Bộ, ngành Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho đơn vị sự nghiệp tự đảm bảo chi thường xuyên và chi đầu tư thuộc bộ, ngành, địa phương mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án Nhóm B và nhóm C, trừ trường hợp áp dụng hợp đồng dịch vụ theo pháp luật chuyên ngành.
+ Ủy ban nhân dân cấp tỉnh
Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) là cơ quan thực hiện quản lý nhà nước trên địa bàn tỉnh. Theo pháp luật quy định thì đây là chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện các dự án BOT trên địa bàn mình.
+ Các cơ quan thuộc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được sự ủy quyền (sau đây là các cơ quan được ủy quyền)
Các cơ quan này phải đáp ứng các điều kiện như sau: Thứ nhất các cơ quan này phải là các cơ quan trực thuộc Bộ hoặc cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, tức là chịu sự quản lý trực tiếp từ những cơ quan này mà không được ủy quyền lại cho các cơ quan khác. Các cơ quan này bao gồm các Vụ, Cục, Trung tâm, Viện, Học viện, Thanh tra,...đối với Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ; là Ủy ban nhân dân cấp huyện, các Sở, Văn phòng, Thanh tra, Ban, các Chi cục...đối với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Thứ hai, các cơ quan này phải được sự ủy quyền lại từ Bộ hoặc cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Các cơ quan được ủy quyền chỉ có thể tham gia ký kết và thực hiện các hợp đồng dự án đối với nhóm B và C. Quy định này sẽ góp phần san sẽ bớt gánh nặng thực hiện các dự án BOT của Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, đồng thời tạo điều kiện phát triển cơ sở hạ tầng tại địa phương và một số ngành nghề nhất định.
+ Các cơ quan nhà nước khơng có thẩm quyền ký kết và thực hiện các dự án BOT
Quyền lực nhà nước thực tế chỉ trao cho một số cơ quan nhất định phù hợp với chức năng nhiệm vụ và quyền hạn của mình thơng qua những quy định của pháp luật. Pháp luật hiện hành không ghi nhận một số cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết và thực hiện các hợp đồng BOT như: Các cơ quan Đảng, Mặt trận tổ quốc và các cơ quan trực thuộc, Quốc hội, các cơ quan cấp xã, các cơ quan trực thuộc cấp huyện...Bởi lẽ, quy định thẩm quyền ký kết và thực hiện tràn lan một cách không phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của từng cơ quan nhà nước thì sẽ dẫn tới khơng thể kiểm sốt được và dẫn đến thất bại của các dự án, ảnh hưởng đến nền kinh tế quốc gia.
Theo chủ đầu tư:
Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT với mục đích quan trọng là kinh doanh kiếm lời và họ ít quan tâm đến các yếu tố cơng của hợp đồng BOT, mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các công việc kinh doanh khác. Như các hợp đồng thông thường khác, hợp đồng BOT là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện của nhà đầu tư (hợp đồng BOT sẽ bị vô hiệu khi thiếu đi các yếu tố đó). Chính hạt nhân kinh doanh này đã quyết định và chi phối yếu tố tư của hợp đồng BOT, xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của các chủ thể hợp đồng BOT.
Theo quy định của pháp luật nhà đầu tư với tư cách là chủ thể của hợp đồng BOT được hiểu tương đối rộng là các tổ chức, cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự án BOT bao gồm:
- Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2014;
- Hộ kinh doanh; cá nhân;
- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã;
- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngồi đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam;
- Doanh nghiệp nhà nước được thành lập trước khi Luật doanh nghiệp năm 2014 có hiệu lực thi hành;
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam.
Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tư cách là nhà đầu tư thường là những tập đồn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chun mơn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành cơng trình CSHT. Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu, hoặc được chỉ định trực tiếp đàm phán hợp đồng.
1.3.2 Quy định về lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư và công bố dự án.
Theo quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP thì dự án BOT phải lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi đối với dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, nhóm B (dự án nhóm C khơng phải lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi) để cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm định, quyết định chủ trương đầu tư. Căn cứ lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, nội dung báo cáo cáo nghiên cứu tiền khả thi được quy định tại khoản 1 khoản 2 điều 18 nghị định số 63/2018/NĐ. Cụ thể như sau:
Trước hết, để lập chiến lược, quy hoạch dự án đầu tư phải căn cứ dựa trên hệ thống Luật pháp, Nghị định, Thông tư hướng dẫn, các Quyết định phê duyệt Quy hoạch, Kế hoạch phát triển ngành, vùng và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia, địa phương liên quan đến dự án BOT. Bên cạnh đó cịn phải dựa các chính sách khác như chính sách xúc tiến đầu tư, chính sách tài chính, chính sách đất đai, chính sách mơi trường và các chính sách khác.
Thứ hai, Lập chiến lược, quy hoạch dự án đầu tư xây dựng CSHT phải có quan điểm, định hướng xuyên suốt và đảm bảo các mục tiêu phù hợp với tối ưu nguồn lực thực hiện dự án BOT trong trung và dài hạn.
Thứ ba, Xây dựng mục tiêu dự án đầu tư xây dựng CSHT theo BOT: Dự án đầu tư xây dựng CSHT theo hình thức BOT thường hướng tới các mục tiêu tổng thể và mục tiêu cụ thể.
Thứ tư, Quá trình hoạch định dự án đầu tư xây dựng CSHT theo hình thức
BOT phải đánh giá được tác động của các dự án đó đến mơi trường, xã hội và an ninh quốc phòng. Các dự án xây dựng giao thông, nhiệt điện, nước sạch,...
Thứ năm, lập chiến lược, kế hoạch cho nguồn lực thực hiện dự án đầu tư xây
dựng CSHT theo BOT. Các nguồn lực bao gồm nguồn vốn huy động, nguồn nhân lực, các kế hoạch tổ chức quản lý dự án theo BOT.
Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh công bố dự án, danh mục dự án trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Riêng