1.3 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG
1.3.4Quy định về lựa chọn nhà đầu tư, ký kết hợp đồng dựán
Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư là quy trình được thực hiện sau khi phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi. Trường hợp cần thiết, căn cứ yêu cầu thực tế của dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định việc tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư sau khi phê duyệt thiết kế kỹ thuật và dự toán nhưng phải đảm bảo tính cạnh tranh rộng rãi trong đấu thầu.
Theo quy định của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, Nhà đầu tư thực hiện dự án BOT được lựa chọn theo 2 hình thức là đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu. Các nội dung về quy trình lựa chọn nhà đầu tư được quy định tại Nghị định 30/2015/ND-CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư và các văn bản hướng dẫn Nghị định. Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án. Hồ sơ, thủ tục thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.
Căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và kết quả đàm phán, hoàn thiện hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện tổ chức việc ký kết hợp đồng dự án theo một trong các cách thức sau đây:
- Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án. Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực
hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án. Văn bản này là một bộ phận không thể tách rời của hợp đồng dự án.
- Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Để thực hiện các dự án xây dựng CSHT theo hình thức BOT, các bên tham gia phải thực hiện ký kết nhiều hợp đồng như hợp đồng thuê thiết kế, hợp đồng thi công, hợp đồng kiểm định....Tuy nhiên các hợp đồng chi tiết đó phải được thực hiện dựa trên cơ sở pháp lý của hợp đồng BOT đã được ký kết giữa khu vực nhà nước và khu vực tư nhân.
1.3.5 Quy định về triển khai thực hiện dự án, quản lý kinh doanh cơng trình, chuyển giao cơng trình và chấm dứt hợp đồng dự án
1.3.5.1 Triển khai thực hiện dự án
Các công việc được triển khai sau khi ký hợp đồng dự án là lựa chọn các nhà thầu thực hiện các gói thầu dự án, triển khai thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, thi công xây dựng, giám sát thi cơng xây dựng, chạy thử, nghiệm thu đưa cơng trình dự án vào vận hành, khai thác.
- Quá trình đầu tư xây dựng phải tuân thủ các quy định của Luật xây dựng. Đối với giai đoạn thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công: Việc lập thiết kế xây dựng phải tuân thủ báo cáo nghiên cứu khả thi được duyệt, hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu, hợp đồng dự án, nhiệm vụ thiết kế, quy chuẩn kỹ thuật quốc gia, tiêu chuẩn xây dựng áp dụng cho dự án, nội dung thiết kế theo quy định của pháp luật về xây dựng. Thiết kế kỹ thuật đối với cơng trình thiết kế 3 bước, thiết kế bản vẽ thi cơng đối với cơng trình thiết kế 2 bước và dự toán xây dựng tương ứng phải được cơ quan chuyên môn về xây dựng theo phân cấp thẩm định (đối với cơng trình cấp 1 trở lên là cơ quan chuyên mơn trực thuộc các Bộ quản lý cơng trình xây dựng chun ngành thẩm định, cơng trình từ cấp II trở xuống là các Sở quản lý cơng trình xây dựng chun ngành thẩm định). Quy định hướng dẫn theo Nghị định 59/2015/NĐ-CP và các Thông tư hướng dẫn nghị định, việc thay đổi thiết kế xây dựng làm ảnh hưởng đến
quy mô, tiến độ thực hiện dự án phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi phê duyệt.
Trong quá trình tổ chức triển khai xây dựng cơng trình theo hợp đồng, ngồi các nhiệm vụ quy định tại điều 51 Nghị định 63/2018/NĐ- CP, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có trách nhiệm:
+ Tổ chức kiểm tra việc giám sát q trình thi cơng xây dựng cơng trình theo yêu cầu tại hợp đồng dự án;
+ Kiểm tra việc tuân thủ các quy định, tiêu chuẩn, quy chuẩn quản lý vận hành cơng trình theo hợp đồng dự án;
+ Tổ chức kiểm định chất lượng bộ phận cơng trình, hạng mục cơng trình và tồn bộ cơng trình xây dựng khi có nghi ngờ về chất lượng hoặc khi được cơ quan quản lý nhà nước yêu cầu;
+ Đề nghị nhà đầu tư yêu cầu nhà thầu điều chỉnh hoặc đình chỉ thi công khi xét thấy chất lượng công việc thực hiện không đảm bảo yêu cầu.
1.3.5.2 Về quản lý và kinh doanh cơng trình
Các quy định về quản lý, kinh doanh, bảo trì, bảo dưỡng cơng trình dự án đã được quy định mang tính nguyên tắc trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành. Những nội dung cụ thể được nêu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và hợp đồng dự án ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư. Việc bảo trì cơng trình xây dựng thực hiện theo Nghị định 46/2015/NĐ-CP. Trong q trình kinh doanh cơng trình hoặc cung cấp dịch vụ, doanh nghiệp dự án có trách nhiệm sau đây:
- Cung ứng sản phẩm, dịch vụ và thực hiện các nghĩa vụ khác theo yêu cầu, điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án.
- Bảo đảm việc sử dụng cơng trình theo các điều kiện quy định trong hợp đồng dự án;
- Đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh cơng trình để khước từ cung cấp dịch vụ cho các đối tượng sử dụng;
- Sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm cơng trình vận hành an tồn theo đúng thiết kế hoặc quy trình đã cam kết tại hợp đồng dự án.
Ngoài ra điều 54 nghị định 63/NĐ – CP cũng quy định giá, phí hàng hóa, dịch vụ, các khoản thu và điều kiện, thủ tục điều chỉnh được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc đảm bảo lợi ích giữa nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, người sử dụng và nhà nước, tạo điều kiện để nhà đầu tư thu hời vốn và lợi nhuận; việc thỏa thuận, điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu do nhà nước quản lý phải phù hợp với quy định của pháp luật về giá, phí và theo các điều kiện quy định tại hợp đồng dự án; khi điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu (nếu có), doanh nghiệp dự án (nhà đầu tư trong trường hợp không thành lập doanh nghiệp dự án) phải thông báo trước 30 ngày cho các đối tượng sử dụng hàng hóa, dịch vụ.
1.3.5.3 Chuyển giao cơng trình và kết thúc hợp đồng dự án
Sau khi hết thời hạn kinh doanh cơng trình theo hợp đồng đã lý kết, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án thực hiện chuyển giao khơng bồi hồn cơng trình cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đối với nhà đầu tư, việc chuyển giao cơng trình được xem như là kết thúc một dự án, còn đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì đó chỉ là bắt đầu một quá trình mới. Kể từ giai đoạn này, cơng trình thuộc quyền sở hữu của nhà nước vì vậy việc vận hành, kinh doanh cơng trình mới bắt đầu đối với các tổ chức cơng. Có thể nói cơ quan nhà nước cịn phụ thuộc vào nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong việc vận hành cơng trình vì yếu tố về khoa học, kỹ thuật chưa kịp được chuyển giao hết. Cho nên, việc chuyển giao khơng có nghĩa là cắt đứt hoàn toàn quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng BOT mà các bên cịn có thể tiếp tục hợp tác trong giai đoạn hậu chuyển giao. Việc chuyển giao tiến hành theo quy định pháp luật với các công việc như sau:
Quyết tốn cơng trình BOT:
Kể từ ngày hồn thành cơng trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư tiến hành thực hiện thủ tục quyết toán vốn đầu tư xây dựng cơng trình trong thời hạn sau đây: Đối với dự án quan trọng quốc gia, nhóm A: 09 tháng; đối với dự án nhóm B: 06 tháng; đối với dụ án nhóm C: 03 tháng; Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thỏa thuận với nhà đầu tư việc lựa chọn tổ chức kiểm tốn độc lập có năng lực và kinh nghiệm để thực hiện việc kiểm toán giá trị vốn đầu tư xây dựng cơng trình dự án. Sau khi thực hiện quyết tốn cơng trình dự án, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm gửi báo cáo về Bộ Tài chính để tổng hợp, theo dõi.
Chuyển giao cơng trình BOT:
Chuyển giao cơng trình BOT được thực hiện theo thủ tục và điều kiện như sau: Một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận tại Hợp đồng dự án, Nhà đầu tư hoặc Doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao cơng trình và các vấn đề liên quan đến thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ; Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức thực hiện cơng tác giám định chất lượng, giá trị, tình trạng cơng trình theo thỏa thuận tại Hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định các hư hại (nếu có) và yêu cầu Doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì cơng trình; Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án phải bảo đảm tài sản được chuyển giao không bị dùng làm tài sản để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc bị cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho các nghĩa vụ khác của Nhà đầu tư hoặc Doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyển giao, trừ trường hợp Hợp đồng dự án có quy định khác; Khi bàn giao cơng trình đã hồn thành, chủ đầu tư có trách nhiệm bàn giao hồ sơ tài liệu bảo trì cơng trình theo quy định tại điều 11 thông tư số 37/2018/TT- BGTVT ngày 07 tháng 6 năm 2018 của Bộ GTVT; danh mục các thiết bị, phụ tùng, vật tư dự trữ thay thế và các tài liệu cần thiết khác có liên quan cho cơ quan quản lý đường bộ, chủ sở hữu hoặc người quản lý, sử dụng cơng trình đường bộ.
1.3.6 Các quy định về nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Hợp đồng BOT, điển hình là các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng các cơng trình giao thơng, thường là những hợp đồng lớn trong các lĩnh vực đường bộ, đường sắt, cảng hàng khơng, nhà máy điện … Vì vậy, nguồn vốn kinh phí thực hiện những dự án này thường cũng rất lớn. Điều này đòi hỏi nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Tuy nhiên, thực tế cũng đặt ra yêu cầu phải có sự hỗ trợ của nhà nước đối với hợp đồng BOT để thực hiện những dự án phát triển cơ sở hạ tầng vì đây là những lĩnh vực chịu rủi ro cao.
Pháp luật Việt Nam cũng như các quốc gia cho phép các doanh nghiệp tư nhân có thể tự bỏ tồn bộ vốn xây dựng CSHT hoặc có thể vay vốn từ hệ thống ngân hàng (Đối với Việt Nam, tỷ lệ vốn vay phải theo quy định của nhà nước). Việc cung cấp tài chính cho các dự án BOT bởi các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của các dự án xây dựng CSHT mà thường phụ thuộc chủ yếu vào tính hiệu quả của các dự án xây dựng CSHT. Ngân hàng hay các tổ chức tài chính khác khi cho các doanh nghiệp thực hiện hợp đồng BOT vay thường xem xét, tính tốn và ước lượng tới mức phí các cơng trình hay nguồn thu của các dự án BOT thay vì chỉ phụ thuộc các nguồn tài sản bảo đảm của doanh nghiệp tư nhân. Qua đó cho thấy hình thức đầu tư theo BOT thể hiện tính đặc thù, tính xã hội và mức độ phức tạp khi thực hiện hợp đồng BOT
Nghị định 63/2018/NĐ - CP quy định rất rõ tỷ lệ nguồn vốn chủ sở hữu, vốn huy động của nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức PPP trong đó, nhà đầu tư chịu trách nhiệm góp vốn chủ sở hữu và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng dự án đã ký kết. Cụ thể:
+ Đối với dự án có tổng vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấp hơn 20% tổng vốn đầu tư.
+ Ðối với dự án có tổng vốn đầu tư hơn 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư được xác định theo nguyên tắc: Ðối với phần vốn đến 1.500 tỷ đồng,
tỷ lệ vốn chủ sở hữu không được thấp hơn 20%; đối với phần vốn từ hơn 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu không được thấp hơn 10%. Phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP khơng tính vào tổng vốn đầu tư để xác định tỷ lệ vốn chủ sở hữu.
1.3.7 Các quy định về ưu đãi và đảm bảo đầu tư
Các biện pháp đảm bảo đầu tư là các công cụ của nhà nước giúp các nhà đầu tư đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngồi có cảm giác n tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án. Biện pháp này là một vấn đề quan trọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT yêu cầu chính phủ thực hiện và được coi là một kênh hữu hiệu để chia sẽ rủi ro của chính phủ đối với các dự án BOT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án. Các ưu đãi và đảm bảo đầu tư được thực hiện theo quy định của Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, các văn bản pháp luật chuyên ngành trong lĩnh vực cụ thể của lĩnh vực kết cấu hạ tầng, điều kiện và quy định của các địa phương nơi có dự án.
1.3.7.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án
Các dự án PPP nói chung và BOT nói riêng thường liên quan đến sử dụng các khoản bảo lãnh của Nhà nước. Đây là một hình thức can thiệp của Chính phủ nhằm giảm chi phí tài chính của các khoản rủi ro phải đối mặt bởi khu vực tư nhân từ đó khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia vào dựán PPP29
Sử dụng các khoản bảo lãnh của Nhà nước giúp thuyết phục khu vực tư nhân đầu tư vào hạ tầng giao thông vận tải, cho phép Nhà nước có được hạ tầng giao thơng
29International Monetary Fund (2006), Public-private partnerships, government guarantees, and fiscal risk, Washington D.C:World Bank Publications
vận tải mà không phải trả bất cứ thứ gì ngay lập tức và tận dụng được kỹ năng và năng lực của khu vực tư nhân30
Khu vực tư nhân thường có trách nhiệm cao khi thực hiện dự án BOT, điều này phản ánh mức độ rủi ro cao hơn cho họ. Bảo lãnh từ phía Nhà nước được đánh giá là quan trọng cho khu vực tư nhân bởi nó có thể giảm đi mức độ rủi ro mà họ phải chịu31. Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quy định tại điều 63/2018/NĐ – CP về đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư “Căn cứ vào tính chất và yêu cầu thực hiện dự án, Thủ tướng chính phủ chỉ định cơ quan thay mặt chính phủ bảo lãnh cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham