1.2 KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
1.2.2 Nguồn gốc hợp đồng BOT và sơ lược về lịch sử phát triển của pháp luật
luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam
- Tái thừa nhận vai trò của kinh tế tư nhân sau đổi mới
Hợp đồng BOT chính là huy động vốn từ khu vực tư nhân cho nên nhắc đến BOT khơng thể khơng nhắc đến tiến trình lịch sử của Việt Nam trong việc tái công nhận kinh tế tư nhân là một thành phần không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước. Năm 1986, Việt Nam thực hiện chính sách đổi mới một cách sâu rộng và bắt đầu thực hiện cơng cuộc cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Điều này đã góp phần giúp Việt Nam thốt khỏi nền kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo nền kinh tế thị trường. Các thành phần kinh tế mới được mở rộng, các ngành kinh tế then chốt vẫn dưới sự điều hành của nhà nước. Tới lúc đó, nhà nước mới thừa nhận sự tồn tại hợp pháp của khu vực kinh tế tư nhân và coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong cơng cuộc đổi mới đất nước. Với xu thế đó, luật đầu tư nước ngoài đã ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ các thành phần kinh tế khác nhau cho công cuộc phát triển nước nhà. Hợp đồng BOT mặc dù đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu rồi, nhưng sau mãi 6 năm khi luật đầu tư nước ngồi ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất hiện thông qua nghị định 87/CP năm 1993. Thực tế này cho thấy Việt Nam đã thực sự đổi mới tư duy trong việc xây dựng CSHT, phục vụ lợi ích cơng cộng. Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở các nước xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia. Việc nhà nước ban hành luật đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã cho thấy nỗ lực mở rộng các mối quan quốc tế của Việt Nam, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua các quy định ưu đãi đầu tư, các quy chế đảm bảo quyền và lợi ích cho nhà đầu tư tại Việt Nam.
- Lịch sử phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT sau đổi mới
Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam được chia làm 3 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài
+ Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài
Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài năm 1992, Nghị định 87/CP năm 1993; Nghị định 62/1998/NĐ – CP; Nghị định 02/1999/NĐ – CP. Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tại Việt Nam trên cơ sở luật sửa đổi và bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài năm 1992. Tại điều 1.1 luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được quốc hội thơng qua ngày 23/12/1992 có quy định “Hợp đồng xây dựng, kinh doanh, chuyển giao (BOT) là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác, kinh doanh cơng trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyển giao khơng bồi hồn cơng trình đó cho chính phủ Việt Nam”. Nhằm cụ thể hóa các quy định về hợp đồng BOT của luật đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện cho việc hình thành và phát triển dự án BOT, ngày 23/07/1993 Chính phủ đã ban hành nghị định 87/CP gồm 18 điều chia làm 5 chương, khá ngắn gọn, có tính chất định khung đối với các dự án BOT. Quy chế có chứa nhiều thỏa thuận chi tiết trong các hợp đồng cụ thể. Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thơng qua luật đầu tư nước ngồi tại Việt Nam. Trong đó ngồi việc giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT cịn bổ sung thêm hai loại hình mới đó là đầu tư theo hợp đồng BT và BTO. Đồng thời, trên cơ sở luật đầu tư nước ngồi năm 1996, chính phủ đã ban hành nghị định 62/1998/NĐ – CP thay thế quy chế hợp đồng BOT 1993 đã tháo gỡ một số vướng mắc như việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thông qua thiết kế kỹ thuật, trách nhiệm giải phóng mặt bằng… Nghị định 62/1998/NĐ – CP được tiếp tục sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ – CP ngày 27 tháng 01 năm 1999 để giải quyết các vấn đề cốt lõi của hợp đồng BOT như làm rõ địa vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp.
+ Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng riêng cho nhà đầu tư trong nước
Trong giai đoạn này chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày 18 tháng 06 năm 1997 quy định quy chế về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng, tách biệt với quy chế pháp lý áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với việc ban hành quy chế hợp đồng BOT trong nước, ngày 27/08/1997 Bộ kế hoạch đầu tư ban hành thông tư 12/BKH – QLKT hướng dẫn thực hiện nghị định 77/CP và đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm thu hút hơn nữa đầu tư trong nước đối với hợp đồng BOT. Việc ban hành Nghị định 77/CP và thông tư 12/BKH – QLKT đã cho phép việc khai thác, huy động nguồn vốn BOT từ các nhà đầu tư trong nước để thực hiện một số cơng trình cơ sở hạ tầng, đồng thời cho thấy sự quyết tâm của nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT rõ ràng. Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài.
+ Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.
Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 78/2007/NĐ – CP, nghị định 108/2009/NĐ – CP. Trong giai đoạn này chứng kiến sự phát triển và tiến bộ trong việc xây dựng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự ra đời của luật doanh nghiệp năm 2005, chính phủ đã ban hành nghị định 78/2007/NĐ – CP đã không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và ngoài nước nữa. Đến năm 2009, Nghị định 108/2009/NĐ – CP bổ sung, thay thế một số điều trong nghị định 78/2007/NĐ – CP. Thực tế này đã tạo ra khung pháp lý cho việc nhất thể hóa pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho các nhà đầu tư, đáp ứng xu hướng phát triển tất yếu của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng BOT nói riêng, nhất là trong bối cảnh Việt Nam hoàn thiện khung pháp lý để gia nhập WTO.
Bảng 1.1 Các văn bản pháp luật quy định cho thực hiện đầu tư theo hình thức PPP ở Việt Nam
Tên văn bản Ngày ban hành
Nội dung Ghi chú
Nghị định 77/1997/NĐ-CP
18/06/1997 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng
cho đầu tư trong nước
Trước khi có thuật ngữ PPP Nghị định
62/1998/NĐ – CP
15/08/1998 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước
ngoài ở Việt Nam Nghị định
78/2007/NĐ - CP
14/05/2007 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BT0, BT Nghị định
108/2009/NĐ - CP
27/11/2009 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,
BT (thay thế nghị định 78/2007/NĐ/CP Quyết định
71/2010/NĐ - CP
09/11/2010 Ban hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức PPP Thời điểm bắt đầu sử dụng thuật ngữ PPP Thông tư 03/2011/TT/BKH ĐT
27/01/2011 Hướng dẫn chi tiết thực hiện nội dung nghị định 108/2009/NĐ - CP
Thuật ngữ PPP
Nghị định 24/2011/NĐ – CP
05/04/2011 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BT0, BT (sửa đổi nghị định 108/2009/NĐ –
CP) Nghị định
15/2015/NĐ – CP
14/02/2015 Ban hành quy định về đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Nghị định
63/2018/NĐ – CP
04/05/2018 Ban hành quy định về đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư