- Rau và hoa quả đóng hộp Dệt sợi và len
a. Vị trí thống lĩnh thị trường
Điều 11 Luật cạnh tranh cho rằng doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường khi:
- Một doanh nghiệp có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.
- Nhóm doanh nghiệp cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan thuộc các trường hợp: Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên; Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên; Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên.
Như vậy, một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nếu đáp ứng được một trong hai điều kiện: đạt từ 30% thị phần trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể; Nhóm doanh
nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu đáp ứng được các điều kiện: cùng hành động nhằm hạn chế cạnh tranh và có tổng thị phần từ 50% trở lên đối với hai doanh nghiệp, 65% trở lên đối với ba doanh nghiệp, 75% trở lên đối với bốn doanh nghiệp.
Cùng hành động nhằm hạn chế cạnh tranh
Cùng hành động có nghĩa là giữa các doanh nghiệp khơng hề có sự thoả thuận, liên kết, thống nhất hành động. Mỗi doanh nghiệp đơn phương thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình, hoạt động kinh doanh của nhóm doanh nghiệp tương tự nhau đến mức chúng có thể được xem xét như là hoạt động của một doanh nghiệp. Nếu có sự liên kết, thoả thuận giữa các doanh nghiệp thì những doanh nghiệp này khơng thuộc phạm vi điều chỉnh của qui định kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng vị trí độc quyền mà chịu sự điều chỉnh của qui định kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh.
Tuy nhiên trong cách xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường khơng nên và cũng khơng hợp lý khi nhấn mạnh mục đích của hành động là nhằm hạn chế cạnh tranh, vì mục đích này thể hiện sự lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường chứ không phải thể hiện vị trí thống lĩnh thị trường. Bản thân vị trí thống lĩnh thị trường không phải là yếu tố đương nhiên gây hạn chế cạnh tranh, vị trí thống lĩnh thị trường chỉ là khả năng, còn hạn chế cạnh tranh chỉ xảy ra khi có sự lạm dụng vị trí này. Nếu cứ xác định mục đích hành động của nhóm doanh nghiệp như vậy chẳng khác nào đồng nhất vị trí thống lĩnh thị trường với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Có rất nhiều trường hợp các doanh nghiệp cùng hành động tạo cho các doanh nghiệp một quyền lực thị trường đáng kể (hoạt động của các doanh nghiệp có ảnh hưởng rất lớn đến thị trường) nhưng lại không gây hạn chế cạnh tranh, những trường hợp này vẫn cần phải coi là có vị trí thống lĩnh thị trường. Do vậy, Luận văn khơng coi mục đích của hành động là một điều kiện để xác định vị trí thống lĩnh thị trường của nhóm doanh nghiệp. Mục đích của hành động chỉ đặt ra
khi xem xét hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền.
Thị phần
Trước khi có Luật cạnh tranh, Pháp lệnh Bưu chính, Viễn thơng cũng có qui định về thị phần. Thị phần được qui định khơng hồn tồn nhằm mục đích như Luật cạnh tranh mà nó nhằm mục đích xác định doanh nghiệp nào có quyền tự ấn định giá dịch vụ viễn thông, doanh nghiệp nào khơng có quyền ấn định giá dịch vụ viễn thơng (doanh nghiệp khơng có thị phần khống chế được tự định giá dịch vụ viễn thông, doanh nghiệp chiếm thị phần khống chế không được tự đặt giá dịch vụ viễn thông mà phụ thuộc sự phê duyệt của Bộ Bưu chính, Viễn thơng), đặt ra nghĩa vụ của doanh nghiệp có thị phần khống chế là không được sử dụng các ưu thế của mình để hạn chế hoặc gây khó khăn cho hoạt động cung cấp dịch vụ của các doanh nghiệp viễn thông khác. Nghĩa vụ này cho thấy pháp luật đã chú ý đến hành vi lạm dụng của doanh nghiệp.
Theo qui định của Pháp lệnh Bưu chính viễn thơng, doanh nghiệp có thị phần khống chế là doanh nghiệp chiếm giữ trên 30% thị phần của loại hình dịch vụ viễn thơng trên địa bàn được phép cung cấp và có thể gây ảnh hưởng trực tiếp tới việc xâm nhập thị trường dịch vụ đó của các doanh nghiệp viễn thông khác (danh mục các doanh nghiệp này do Bộ Bưu chính, Viễn thơng qui định theo từng thời kỳ). Thị phần được tính tốn trên doanh thu hoặc lưu lượng. Các doanh nghiệp có thị phần khống chế bao gồm [62]: (i). VNPT (đối với dịch vụ điện thoại đường dài trong nước PSTN, điện thoại IP; điện thoại quốc tế PSTN; dịch vụ cho thuê kênh quốc tế, liên tỉnh, nội tỉnh, nội hạt; các dịch vụ của mạng điện thoại di động; dịch vụ kết nối internet, dịch vụ truy nhập internet; dịch vụ Inmarsat) (ii). Viettel (đối với dịch vụ điện thoại quốc tế IP) (iii). Vishipel (đối với dịch vụ Inmarsat). Như vậy có thể thấy VNPT
thực sự là một doanh nghiệp lớn, khống chế toàn bộ các dịch vụ viễn thơng hiện có ở Việt Nam.
Khoản 5, Điều 3 Luật cạnh tranh giải thích thị phần của doanh nghiệp đối với một hàng hoá nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hố dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỉ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hố, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm.
Cách xác định thị phần này cũng tương tự như nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng. Có nhiều căn cứ để tính thị phần và Luật cạnh tranh đã chọn hai căn cứ là doanh thu và doanh số. Doanh thu là tổng số tiền doanh nghiệp kinh doanh thu được từ kinh doanh hàng hóa, dịch vụ được xác định theo qui định của pháp luật về chuẩn mực kế toán Việt Nam. Doanh số là tổng số tiền doanh nghiệp bỏ ra để mua hàng hóa, dịch vụ được xác định theo qui định của pháp luật thuế. Thực ra, nếu hợp lý hơn thì nên sử dụng cả qui định của pháp luật về chuẩn mực kế toán và qui định của pháp luật thuế để tính tốn doanh thu và doanh số, tùy từng trường hợp mà sử dụng loại qui định nào hoặc có thể kết hợp cả hai loại qui định. Pháp luật về chuẩn mực kế toán và pháp luật thuế có mối quan hệ rất khăng khít với nhau về phương diện pháp luật cũng như trong thực tế áp dụng của doanh nghiệp, nói chung khơng thể có sự tồn tại độc lập của riêng loại qui định nào. Hoặc có thể qui định phương pháp tính toán doanh thu, doanh số dựa vào “các qui định của pháp luật có liên quan” (dự phịng trường hợp có thể có những qui định pháp luật khác có giá trị trong việc tính tốn. Ví dụ như pháp luật về thống kê, kiểm toán rất quan trọng nhưng không thấy đề cập) mà khơng cần thiết phải qui định cụ thể làm khó khăn hơn cho cơ quan quản lý cạnh tranh.
Về mặt thời gian, doanh thu, doanh số để tính thị phần của doanh nghiệp cũng được qui định rất linh hoạt. Đó có thể là doanh thu của tháng, quý hoặc năm. Chắn chắn rằng tùy trường hợp cụ thể mà thời gian để tính doanh thu và doanh số sẽ được áp dụng cho phù hợp.
Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật cạnh tranh đã xác định thêm một số trường hợp cụ thể để tính thị phần như sau:
- Doanh thu, doanh số để tính thị phần của Tổng Cơng ty theo mơ hình cơng ty mẹ và cơng ty con là doanh thu, doanh số của cả công ty mẹ và công ty con và được trừ doanh thu phát sinh từ việc mua bán hàng hóa, dịch vụ giữa công ty mẹ và công ty con; Doanh thu, doanh số để tính thị phần của Tổng Cơng ty khơng theo mơ hình cơng ty mẹ – cơng ty con là doanh thu, doanh số của các đơn vị sau: Các đơn vị do Tổng cơng ty đầu tư tồn bộ vốn điều lệ bao gồm công ty thành viên hạch toán độc lập hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Nghị đinh số 153/2004/NĐ-CP ngày 09 tháng 8 năm 2004 và Điều lệ Tổng công ty; đơn vị thành viên hạch toán phụ thuộc và đơn vị sự nghiệp hoạt động theo phân cấp của Tổng công ty theo quy định tại Điều lệ Tổng công ty; công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên được tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp và cơng ty tài chính; Các đơn vị thành viên do Tổng công ty nắm giữ cổ phần, vốn góp chi phối bao gồm cơng ty cổ phần có cổ phần chi phối của Tổng cơng ty hoạt động theo Luật Doanh nghiệp; công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có vốn góp chi phối của Tổng cơng ty hoạt động theo Luật Doanh nghiệp; cơng ty liên doanh, trong đó Tổng cơng ty là đối tác giữ quyền chi phối, hoạt động theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; các doanh nghiệp do Tổng công ty giữ cổ phần, vốn góp chi phối được thành lập ở nước ngoài, tổ chức và hoạt động theo pháp luật của nước sở tại. Doanh thu giữa các đơn vị nêu trên khơng được tính vào doanh thu, doanh số của Tổng Công ty không theo mơ hình cơng ty mẹ – cơng ty con.
Cách tính thị phần trong trường hợp này có vẻ hơi phức tạp, không đại diện đầy đủ cho những trường hợp tương tự (các tập đoàn tư nhân, các doanh nghiệp sở hữu nhiều doanh nghiệp khác…) do không được xác định từ cái gốc căn bản của sự việc đó là như thế nào là một doanh nghiệp. Nếu xác định được một doanh nghiệp gồm những bộ phần cấu thành như thế nào rồi thì
đương nhiên sẽ tính được thị phần của doanh nghiệp này mà khơng cần phải chia các trường hợp cụ thể để tính thị phần như trên mà vẫn không được đầy đủ.
- Doanh thu để xác định thị phần của doanh nghiệp bảo hiểm được tính bằng tổng phí bảo hiểm, phí tái bảo hiểm đã nhận của năm tài chính đó hoặc được tính bằng tổng phí bảo hiểm, phí tái bảo hiểm đã nhận năm tài chính gần nhất trong trường hợp chưa đủ năm tài chính.
- Doanh thu để xác định thị phần của tổ chức tín dụng được tính bằng tổng các khoản thu từ những nguồn sau đây: Lãi suất tiền gửi; Lợi tức chứng khoán; Lợi nhuận từ các khoản đầu tư vốn; Lợi nhuận từ các khoản vốn góp liên doanh; Lợi nhuận từ các hoạt động tài chính; Các khoản phí và hoa hồng; Lợi nhuận từ các hoạt động khác. Qui định này hơi thừa khi liệt kê rất nhiều khoản sau đó lại có một khoản là “lợi nhuận từ các hoạt động khác”, hơn nữa tính doanh thu lại dựa trên lợi tức và lợi nhuận (tức là những khoản tiền thu được đã trừ thuế) thực sự không phù hợp với nghĩa của từ doanh thu. Thực ra chỉ cần một qui định ngắn gọn: “doanh thu để tính thị phần của tổ chức tín dụng là tổng số tiền mà tổ chức tín dụng thu được từ hoạt động tín dụng” có thể sẽ diễn đạt khái qt hơn, đầy đủ hơn và chính xác hơn.
Khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể
Theo Luật cạnh tranh, đây là một trong hai tiêu chí để xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp (tiêu chí kia là thị phần). Tuy nhiên tiêu chí này chỉ được áp dụng đối với một doanh nghiệp chứ không được áp dụng với nhóm doanh nghiệp. Nói cách khác, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường chỉ được xác định dựa trên duy nhất một tiêu chí thị phần (yếu tố cùng hành động chỉ là điều kiện để cho nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, cũng tương tự như điều kiện phải là doanh nghiệp mới là chủ thể của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Những điều kiện này không thể hiện mức độ của vị trí thống lĩnh thị trường, trong khi tiêu chí thì có). Việc áp dụng như vậy về mặt khoa học là khơng chuẩn xác vì một
doanh nghiệp có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể mà không cần dựa vào thị phần thì nhóm doanh nghiệp cũng có khả năng tương tự. Nhưng có thể về mặt thực tiễn, xác định khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể đối với nhóm doanh nghiệp sẽ khó khăn hơn trường hợp chỉ có một doanh nghiệp.
Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật cạnh tranh đã cụ thể hóa các yếu tố để xác định khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể gồm một hoặc một số cơ sở chủ yếu: Năng lực tài chính của tổ chức, cá nhân bỏ vốn thành lập doanh nghiệp; Năng lực tài chính của cơng ty mẹ; Năng lực cơng nghệ; Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp; Qui mô của mạng lưới phân phối. Cách tiếp cận như này là hợp lý bởi đã nêu ra được một số cơ sở chủ yếu để nhận diện khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể nhưng không giới hạn chỉ trong một số cơ sở chủ yếu đó mà cịn có thể gồm những cơ sở khác. Đây là cách tiếp cận mở theo đặc trưng của pháp luật cạnh tranh nói chung và pháp luật kiểm sốt độc quyền nói riêng.