ký thế chấp
Trước hết cần khẳng định rằng việc cụng chứng, chứng thực hay khụng cụng chứng, chứng thực vào văn bản (hợp đồng) thế chấp bất động sản bảo đảm tiền vay của:
- Cơ quan cụng chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn cấp cú thẩm quyền, phũng cụng chứng tư là do cỏc bờn thỏa thuận.
Đối với một số trường hợp nhất định, theo quy định của phỏp luật văn bản thế chấp bất động sản phải cú chứng nhận hoặc chứng thực thỡ cỏc bờn
phải tuõn theo. Quy định tại Điều 343 Bộ luật Dõn sự năm 2005 - hỡnh thức thế chấp tài sản: việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, cú thể lập thành văn bản riờng hoặc ghi trong hợp đồng chớnh. Trong trường hợp phỏp luật cú quy định thỡ văn bản thế chấp phải được cụng chứng, chứng thực hoặc đăng ký.
Như vậy theo quy định của phỏp luật, hợp đồng thế chấp bất động sản phải cú chứng nhận của cụng chứng nhà nước, hoặc cụng chứng tư, hoặc được chứng thực của Ủy ban nhõn dõn cấp cú thẩm quyền: Đối với 03 (ba) trường hợp:
- Theo quy định tại Điều 32 Luật Hàng khụng dõn dụng Việt Nam năm 2006 - về thế chấp tàu bay; Quy định về thế chấp tàu biển - Điều 33 Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 2005, quy định về thế chấp quyền sử dụng đất - Điều 130 Luật Đất đai năm 2003.
Do đú, nếu hợp đồng thế chấp bất động sản khụng cú chứng nhận của cụng chứng, việc thế chấp tài sản cú thể bị tũa ỏn tuyờn vụ hiệu khi xảy ra tranh chấp. Hay núi cỏch khỏc, trong trường hợp cỏc bờn cú thỏa thuận hoặc phỏp luật cú quy định, điều kiện chứng thực của cụng chứng Nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhõn dõn cấp cú thẩm quyền được coi là yếu tố cú hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản của khỏch hàng vay.
Tuy nhiờn, trong một số trường hợp đối với tài sản thế chấp là động sản, phỏp luật khụng cú quy định bắt buộc hợp đồng thế chấp phải cụng chứng, hay chứng thực. Nếu cỏc bờn cú thỏa thuận việc hợp đồng thế chấp cần phải cụng chứng, chứng thực thỡ thực hiện theo quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP của Chớnh phủ ngày 08 thỏng 12 năm 2000 về cụng chứng, chứng thực .
Bờn cạnh việc quy định hợp đồng thế chấp được cụng chứng, chứng thực thỡ việc thế chấp phải được đăng ký, nếu bất động sản cú đăng ký quyền sở hữu. Theo quy định tại Điều 343 Bộ luật Dõn sự năm 2005; Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10 thỏng 03 năm 2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm,
tại Điều 2 ghi rừ cỏc trường hợp thế chấp phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm:
+ Việc thế chấp tài sản mà phỏp luật quy định tài sản đú phải đăng ký quyền sở hữu;
+ Cỏc bờn cú thỏa thuận để bờn thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản; + Việc thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; + Văn bản thụng bỏo về việc xử lý tài sản.
Trong thực tế hoạt động của mỡnh, đối với cỏc ngõn hàng thương mại thỡ việc cỏc hợp đồng thế chấp bất động sản bắt buộc phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là tất yếu. Thụng thường, bờn nhận thế chấp là cỏc ngõn hàng thương mại sẽ chủ động yờu cầu bờn thế chấp phải cú trỏch nhiệm đăng ký thế chấp. Tuy nhiờn, đối với trường hợp tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thỡ bờn thế chấp và ngõn hàng (bờn nhận thế chấp) đều cú nghĩa vụ đăng ký thế chấp (theo quy định tại Điều 717 khoản 2 Bộ luật Dõn sự năm 2005. Nghĩa vụ của bờn thế chấp quyền sử dụng đất); Điều 719 khoản 1 Bộ luật Dõn sự năm 2005. Nghĩa vụ của bờn nhận thế chấp, quyền sử dụng đất: theo Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 - Nghĩa vụ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuộc về bờn thế chấp.
Ngoài ra, chỳng ta đang xõy dựng Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, theo dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm năm 2008 đang lấy ý kiến tham khảo của cỏc cơ quan, ban ngành liờn quan thỡ trỏch nhiệm quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định như sau:
- Chớnh phủ thống nhất quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm. - Bộ Tư phỏp chịu trỏch nhiệm trước Chớnh phủ thực hiện thống nhất quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Bộ Giao thụng Vận tải, Bộ Tài nguyờn và Mụi trường trong phạm vi quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tàu bay, tàu biển, bất
động sản cú trỏch nhiệm phối hợp với Bộ Tư phỏp trong việc thực hiện quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Ủy ban nhõn dõn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mỡnh thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm bằng bất động sản tại địa phương mỡnh.
Về hệ thống cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm:
1. Cục Hàng khụng dõn dụng Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thụng Vận tải.
2. Cơ quan đăng ký tàu biển khu vực thuộc Cục Hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thụng Vận tải.
3. Cơ quan đăng ký bất động sản theo quy định của luật về đăng ký bất động sản.
4. Trung tõm Đăng ký giao dịch bảo đảm trực thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư phỏp.
Về thẩm quyền đăng ký, cung cấp thụng tin của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm như sau:
1. Cục hàng khụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký, cung cấp thụng tin về cầm cố, thế chấp tàu bay, đăng ký quốc tế về cỏc quyền lợi đối với tàu bay.
2. Cơ quan đăng ký tàu biển khu vực thực hiện đăng ký, cung cấp thụng tin về thế chấp tàu biển.
3. Cơ quan đăng ký bất động sản thực hiện đăng ký, cung cấp thụng tin về thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sử dụng mặt nước biển để nuụi trồng thủy sản, tài sản gắn liền với đất.
4. Trung tõm Đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tài sản khỏc khụng thuộc thẩm quyền đăng ký của cỏc cơ quan quy định tại cỏc khoản 1, 2 và 3 trờn đõy.
Trung tõm Đăng ký giao dịch bảo đảm cung cấp thụng tin về cỏc giao dịch đó đăng ký và thụng tin trong hệ thống dữ liệu quốc gia giao dịch bảo đảm.
Và như vậy, việc đăng ký thế chấp tài sản để vay vốn ngõn hàng chỉ cú thể được thực hiện trờn cơ sở khi bờn thế chấp đưa ra cỏc hợp đồng thế chấp đó được cụng chứng, chứng thực. Mục đớch chớnh của việc đăng ký thế chấp bất động sản của bờn thế chấp chỉ nhằm đối khỏng với người thứ ba, bảo vệ bờn nhận thế chấp, nú khụng phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp cú giỏ trị. Điều này được thể hiện rừ theo quy định tại Nghị định số 08/2000/NĐ-CP quy định như sau:
1. Cỏc giao dịch bảo đảm đó đăng ký cú giỏ trị đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký cho đến khi hết hiệu lực đăng ký theo qui định tại Điều 13 nghị định này;
2. Thứ tự ưu tiờn thanh toỏn giữa những người cựng nhận bảo đảm bằng một tài sản được xỏc định theo thứ tự đăng ký;
3. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm và giấy chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm khụng cú giỏ trị xỏc nhận tớnh xỏc thực của giao dịch bảo đảm.