Bồi thường thiệt hại Ước tính trong hợp Đồng thương mại

Các kỹ thuật pháp lý hợp đồng nói chung và các hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng khi được du nhập vào Việt Nam thường được soạn thảo bởi các bên nước ngoài, vì thế có th

Tình hình nghiên cứu đề tài

Tình hình nghiên cứu

2.1.1 Tình hình nghiên cứu ở trong nước Ở cấp độ Luận án tiến sĩ, Luận văn thạc sĩ, cho đến thời điểm tác giả thực hiện Luận văn này, bồi thường thiệt hại ước tính vẫn chưa được nghiên cứu một cách trực tiếp Tuy nhiên, một số vấn đề có liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính đã được nghiên cứu trong các công trình như:

Luận án tiến sĩ luật học “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng” 2 của

1 Bích Phượng, Diệp Linh, “Giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng”, https://tapchitoaan.vn/giai-quyet-vu-viec-dan-su-khi-chua-co-dieu-luat-de-ap-dung, tham khảo ngày 3/11/2022

2 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội tác giả Bùi Thị Thanh Hằng đã trình bày chi tiết các vấn đề lý luận về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng Luận án nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11) ngày 14 tháng 6 năm 2005 (Bộ luật Dân sự 2005), Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 (Bộ luật Dân sự 2015), Luật Thương mại 2005 và một số văn bản pháp luật có liên quan về căn cứ áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại và xác định mức bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng Từ đó, tác giả đưa ra một số ý kiến đánh giá và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về vấn đề này Trong Luận án, có đoạn tác giả đã trình bày về việc xác định mức bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước và kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định của Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại

2005 một số nội dung về bồi thường thiệt hại ước tính

Luận văn thạc sĩ luật học “Giá trị bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại Việt Nam” 3 của tác giả Nguyễn Đức Trọng đã nghiên cứu về lý luận, thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn xét xử ở Việt Nam về vấn đề giá trị bồi thường thiệt hại, có so sánh với pháp luật nước ngoài và tham khảo thực tiễn tài phán quốc tế Luận văn bao gồm những nội dung: xác định giá trị bồi thường thiệt hại, giới hạn giá trị bồi thường thiệt hại, và giá trị bồi thường thiệt hại trong trường hợp có sự chênh lệch giá Qua đó, tác giả đã phân tích những quy định còn bất cập của pháp luật thương mại và kiến nghị hoàn thiện các quy định liên quan đến vấn đề giá trị bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại Việt Nam Điểm đáng chú ý là tác giả Nguyễn Đức Trọng trong Luận văn của mình có đề cập đến “giới hạn giá trị bồi thường do các bên của hợp đồng thỏa thuận ấn định”, trong đó, tác giả đã trích dẫn các quy định của pháp luật Việt Nam, án lệ Hoa Kỳ, Bộ luật Dân sự Pháp, qua đó xem xét và phân tích “giá trị thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định” dưới nhiều góc độ Tuy nhiên, cũng giống như Luận án tiến sĩ luật học “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng” của tác giả Bùi Thị Thanh Hằng, chế tài bồi thường thiệt hại ước tính không phải là đối tượng nghiên cứu chính của Luận văn thạc sĩ này, do đó, tác giả Nguyễn Đức Trọng chưa đi sâu phân tích hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính để đưa ra đề xuất hoàn thiện pháp luật về vấn đề này một cách cụ thể hơn Ở cấp độ bài báo khoa học (bài tạp chí), vấn đề bồi thường thiệt hại ước tính đã được đề cập không ít trong các bài viết sau:

3 Nguyễn Đức Trọng (2016), Giá trị bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

Bài tạp chí khoa học “Chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại quốc tế qua Luật Thương mại Việt Nam, công ước CISG và bộ nguyên tắc của Unidroit” 4 của tác giả Nguyễn Thị Hồng Trinh đã phân tích những điểm khác biệt trong thuật ngữ, cách giải thích và thực tế áp dụng quy định về chế tài bồi thường thiệt hại ở Luật Thương mại 2005, Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước CISG) và Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (Bộ nguyên tắc Unidroit) Trong đó, tác giả có phân tích về tính dự đoán trước của thiệt hại được quy định trong cả ba văn bản pháp lý này để đưa ra kiến nghị hoàn thiện chế tài bồi thường thiệt hại của Luật Thương mại Việt Nam sao cho tương thích với luật thương mại quốc tế bằng cách quy định rõ thiệt hại là có tính dự đoán trước bên cạnh tính thực tế, trực tiếp Tuy nhiên, tính dự đoán trước của chế tài bồi thường thiệt hại chỉ là một nội dung bên cạnh các nội dung phân tích những điểm khác biệt khác, do đó, tác giả chưa phân tích sâu về mặt lý luận và thực tiễn của tính dự đoán trước này

Bài tạp chí khoa học “Tính dự liệu trước của thiệt hại và vấn đề giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong pháp luật hợp đồng” 5 của tác giả Nguyễn Thị Thanh Huyền đã bàn về nguyên tắc xác định tính dự liệu trước của thiệt hại với tính chất là một phương pháp giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 74 của Công ước CISG Việc áp dụng nguyên tắc này hướng đến mục đích giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại một cách hợp lý để hợp đồng có thể trở thành công cụ hữu ích trong việc phân bổ rủi ro mà các bên sẽ tính đến khi trao đổi lợi ích với nhau Từ đó, tác giả Nguyễn Thị Thanh Huyền đã kiến nghị việc quy định điều kiện về tính dự liệu trước của thiệt hại như một yêu cầu bắt buộc cần được tính đến khi xác định giới hạn trách nhiệm bồi thường của bên vi phạm Trong khuôn khổ của một bài tạp chí khoa học, bài viết này của tác giả Nguyễn Thị Thanh Huyền cũng chưa đi sâu vào phân tích một số vấn đề thuộc về lý luận của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính, cũng như so sánh với pháp luật các quốc gia đã công nhận hiệu lực của chế tài này trên thế giới

Bài tạp chí khoa học “Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước

4 Nguyễn Thị Hồng Trinh (2009), “Chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại quốc tế qua Luật Thương mại Việt Nam, công ước CISG và bộ nguyên tắc của Unidroit”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 22/2009, tr.48-52

5 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2020), “Tính dự liệu trước của thiệt hại và vấn đề giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong pháp luật hợp đồng”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 08 (138), tr.60-74 tính” 6 của tác giả Trương Nhật Quang đã trình bày thực tiễn về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong một số loại hợp đồng thương mại ở Việt Nam, và định hướng xét xử trong hai quyết định gần đây của Tòa án Nhân dân Tối cao Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra một số kiến nghị về cách tiếp cận đánh giá tính hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Tuy nhiên, tác giả chưa đi sâu phân tích các vấn đề lý luận liên quan đến chế tài bồi thường thiệt hại ước tính và cũng chưa có kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định nào của pháp luật một cách cụ thể về vấn đề này

Ngoài ra, các vấn đề lý luận và thực tiễn khác liên quan đến các chế tài trong hợp đồng làm cơ sở cho đề tài “Bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại” còn được đề cập trong một số bài viết khoa học như: bài viết “Trách nhiệm dân sự - so sánh và phê phán” 7 đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 5 năm 2009 của tác giả Ngô Huy Cương; Bài viết “Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi thường thiệt hại trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)” 8 đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử năm 2015 của tác giả Dư Ngọc Bích; Bài viết “Hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thương mại ở Việt

Nam” 9 đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 23(375) tháng 12 năm 2018 của tác giả Nguyễn Đức Kiên; Bài viết “Ý chí và tự do ý chí trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng” 10 được đăng tải trên Tạp chí pháp luật và thực tiễn – số 35/2018 của tác giả Đoàn Đức Lương và Nguyễn Thị Hồng Trinh

Bên cạnh đó, Tọa đàm khoa học quốc tế “Kinh nghiệm các nước dân luật trong việc thực thi điều khoản bồi thường thiệt hại định trước” do Khoa Luật

Quốc tế - Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và Hội Pháp luật Xây dựng Việt Nam (SCLVN) tổ chức vào ngày 10 tháng 12 năm 2021 với sự tham gia của những chuyên gia trong lĩnh vực pháp luật của các nước trong hệ thống dân luật (Civil law), bao gồm Pháp, Đức, Ý, Trung Quốc, Nga, Romania và Việt Nam,

6 Trương Nhật Quang (2021), “Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 5(429)/Kỳ 01, tháng 3/2021, tr.18-24

7 Ngô Huy Cương (2009), “Trách nhiệm dân sự - so sánh và phê phán”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 05-2009, tr.5-12

8 Dư Ngọc Bích (2015), “Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi thường thiệt hại trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)”, https://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap- luat.aspx?ItemID6, tham khảo ngày 15/8/2022

9 Nguyễn Đức Kiên (2018), “Hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thương mại ở Việt Nam”, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid 8313, tham khảo ngày 13/9/2022

10 Đoàn Đức Lương, Nguyễn Thị Hồng Trinh (2018), “Ý chí và tự do ý chí trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng”, https://vjol.info.vn/index.php/pltt/article/view/38177/30908, tham khảo ngày 10/7/2022 đã cung cấp một cách tổng quát các quy định của pháp luật quốc gia và thực tiễn áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại theo pháp luật quốc gia đó Mặc dù có sự khác nhau trong cách thức mỗi quốc gia quy định về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính, nhưng nhìn chung các cơ quan tài phán ở Pháp, Đức, Trung Quốc, Nga, Romania đều công nhận hiệu lực của thỏa thuận này nhưng thông thường sẽ chấp nhận giá trị bồi thường ở mức hợp lý Trong khi đó ở Việt Nam, các Thẩm phán lại theo hướng không công nhận hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính Hội thảo đã mang lại một cách nhìn tổng quan về cách thức pháp luật các quốc gia dân luật quy định và thực tiễn tài phán trong việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính Tuy nhiên, vì phạm vi của hội thảo là các quốc gia trong hệ thống dân luật, do đó, không đề cập đến pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bồi thường thiệt hại ước tính ở các quốc gia trong hệ thống thông luật (Common law) Trên cơ sở những kiến thức đã có được từ hội thảo, tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu thêm các quy định và thực tiễn áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính ở các quốc gia trong hệ thống thông luật để có thể tiếp thu đầy đủ những điểm tiến bộ trong cả hệ thống pháp dân luật và thông luật

2.1.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Bồi thường thiệt hại ước tính là chế tài đã được công nhận hiệu lực bởi pháp luật của nhiều quốc gia, đặc biệt là ở các quốc gia theo hệ thống thông luật, do đó, đã có rất nhiều Luận văn, các bài viết khoa học, sách chuyên khảo, tham khảo đề cập trực tiếp đến chế tài này Các khía cạnh khác nhau của bồi thường thiệt hại ước tính được các tác giả nước ngoài nghiên cứu một cách triệt để, qua đó cung cấp cho người đọc một lượng lớn các kiến thức về lịch sử hình thành, điều kiện công nhận hiệu lực, cách thức các Thẩm phán ban hành các phán quyết để xử lý các tranh chấp Ngược lại, số lượng các Luận án, Luận văn nghiên cứu trực tiếp về bồi thường thiệt hại ước tính tại Việt Nam hiện không nhiều Thực tế chưa có công trình nào tại Việt Nam nghiên cứu một cách tổng thể về lý luận và thực tiễn đối với vấn đề này Bồi thường thiệt hại ước tính hầu như chỉ được đề cập trong các bài báo khoa học (bài tạp chí) ở Việt Nam Nhìn chung, các công trình nghiên cứu hiện tại ở nước ta chủ yếu có nhắc đến bồi thường thiệt hại ước tính như là một trong những hình thức của biện pháp bồi thường thiệt hại hiện hành, mà chưa nghiên cứu chuyên sâu về lý luận về thực tiễn cũng như chưa đưa ra phương hướng cụ thể về việc sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật để Việt Nam có thể công nhận chế tài bồi thường thiệt hại ước tính

Có thể thấy rằng, những hạn chế của tình hình nghiên cứu trong nước đã đồng thời mở ra hướng nghiên cứu mới về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trên cơ sở học tập những kinh nghiệm quốc tế để áp dụng cho Việt Nam, góp phần thể hiện tính mới của Luận văn này.

Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của Luận văn là nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn về bồi thường thiệt hại ước tính ở một số quốc gia trên thế giới, trên cơ sở so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật và thực tiễn tài phán của Việt Nam hiện hành Qua đó, tác giả tiếp thu có chọn lọc những điểm tiến bộ trong pháp luật và thực tiễn tài phán về bồi thường thiệt hại ước tính ở các quốc gia trên thế giới, cụ thể là Vương quốc Anh và Trung Quốc để đưa ra những kiến nghị cụ thể về việc bổ sung các quy định về bồi thường thiệt hại ước tính vào Luật Thương mại của Việt Nam hiện hành.

Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục đích trên, Luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

Thứ nhất, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận chung về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại như: khái niệm và lịch sử hình thành của việc điều chỉnh pháp luật đối với bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại; đặc điểm của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính; điều kiện để chế tài bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực; ưu điểm và hạn chế của chế tài này

Thứ hai, vì Luật Thương mại hiện hành của Việt Nam chưa có quy định về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính, do đó, tác giả lựa chọn nghiên cứu chuyên sâu về bồi thường thiệt hại ước tính thông qua pháp luật và thực tiễn tài phán tại Vương quốc Anh và Trung Quốc Từ kết quả của những nghiên cứu trên, Luận văn sẽ đề xuất tiếp thu những kinh nghiệm phù hợp với điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội của Việt Nam hiện nay

Thứ ba, trên cơ sở nghiên cứu và đánh giá các quy định của Việt Nam hiện hành và thực tiễn các Tòa án Việt Nam xét xử các tranh chấp có liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại theo pháp luật Việt Nam, tác giả đưa ra một số kiến nghị công nhận hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho Luật Thương mại của Việt Nam.

Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là các quy định về bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới, đặc biệt là pháp luật Vương quốc Anh và Trung Quốc thông qua các văn bản quy phạm pháp luật, Luận văn, sách chuyên khảo, bài báo, bài viết khoa học, tạp chí Các quy định có liên quan đến bồi thường thiệt hại và các chế tài khác trong Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 của Việt Nam cũng là đối tượng nghiên cứu không thể thiếu nhằm mục đích thấy được bức tranh toàn cảnh về pháp luật Việt Nam hiện hành về bồi thường thiệt hại Bên cạnh đó, đối tượng nghiên cứu của Luận văn cũng bao gồm các vụ tranh chấp, các bản án trong và ngoài nước với mục đích làm rõ việc các cơ quan tài phán áp dụng pháp luật và xử lý tranh chấp liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính trên thực tế như thế nào.

Phạm vi nghiên cứu

Trên cơ sở những quy định trong các văn bản pháp lý và thực tiễn nêu trên, Luận văn tập trung nghiên cứu và làm rõ những vấn đề sau:

Thứ nhất, bồi thường thiệt hại ước tính là một chế tài có thể được sử dụng trong nhiều quan hệ pháp luật, nhiều loại hợp đồng và giao dịch khác nhau Trong phạm vi Luận văn này, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại, do đó, các văn bản quy phạm pháp luật và bản án về thương mại trong và ngoài nước sẽ được tác giả tập trung nghiên cứu chuyên sâu

Thứ hai, trên cơ sở những quy định của pháp luật nhiều quốc gia về bồi thường thiệt hại ước tính, Luận văn sẽ tập trung nghiên cứu và làm rõ những vấn đề lý luận chung về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại

Thứ ba, mặc dù bồi thường thiệt hại ước tính đã được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, tuy nhiên, trong phạm vi Luận văn này, tác giả chỉ lựa chọn nghiên cứu và phân tích các quy định pháp luật và thực tiễn tài phán tại Vương quốc Anh và Trung Quốc để làm cơ sở nghiên cứu, phân tích và học hỏi những điểm tiến bộ trong cách thức quy định và xử lý tranh chấp có liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính.

Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được những mục đích nghiên cứu đã đề ra, Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận khoa học của chủ nghĩa Mác - Lênin, vận dụng triệt để các quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng để thực hiện Luận văn bao gồm: phương pháp phân tích - tổng hợp, phương pháp so sánh luật học, phương pháp chứng minh Cụ thể: a) Phương pháp phân tích – tổng hợp là phương pháp cơ bản, nền tảng được sử dụng xuyên suốt trong toàn bộ Luận văn Ở Chương 1, phương pháp phân tích - tổng hợp được vận dụng để nghiên cứu các vấn đề lý luận chung về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại Tại Chương 2 và Chương 3 của Luận văn, phương pháp phân tích – tổng hợp cũng được tác giả sử dụng để đào sâu nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn tài phán của Vương quốc Anh, Trung Quốc và Việt Nam Trên cơ sở phân tích - tổng hợp, đánh giá các quy định của pháp luật và thực tiễn tài phán, tác giả đã có cái nhìn rõ ràng hơn về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính b) Phương pháp so sánh luật học được vận dụng nhằm đối chiếu các quy định của pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về bồi thường thiệt hại ước tính so với các quy định của Luật Thương mại hiện hành của nước ta tại Chương 2 và Chương 3 của Luận văn Việc sử dụng phương pháp này đã mang lại hiệu quả nghiên cứu là nhận thấy được những điểm tiến bộ của pháp luật một số quốc gia trên thế giới về bồi thường thiệt hại ước tính, cũng như những điểm hạn chế, thiếu sót trong quy định của Luật Thương mại hiện hành của nước ta Phương pháp so sánh cũng được tác giả sử dụng để so sánh thực tiễn tài phán liên quan đến bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thương mại ở Việt Nam với các quốc gia khác trên thế giới tại Chương 2 và Chương 3 của Luận văn để nhìn thấy được những điểm khác biệt trong cách đánh giá hiệu lực của chế tài này giữa các cơ quan tài phán của các quốc gia c) Phương pháp chứng minh được sử dụng để chứng minh cho các nhận định, kết luận được rút ra tại Chương 1 của Luận văn Ngoài ra, phương pháp chứng minh còn được sử dụng để chứng minh tính cần thiết, tính khả thi của một số kiến nghị áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho pháp luật Việt Nam hiện hành tại Chương 3 của Luận văn.

Điểm mới, các đóng góp mới về mặt lý luận

Luận văn có những điểm mới quan trọng sau đây:

Thứ nhất, Luận văn góp phần làm rõ những vấn đề lý luận về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại một cách có hệ thống và chuyên sâu trên cơ sở nghiên cứu các quy định của pháp luật và các tranh chấp có liên quan đến chế tài này từ nhiều quốc gia trên thế giới

Thứ hai, trên cơ sở nghiên cứu những điểm tiến bộ trong các quy định của pháp luật và thực tiễn tài phán của các quốc gia phát triển trên thế giới, cụ thể là Vương quốc Anh và Trung Quốc, tác giả đã học hỏi, chọn lọc những điểm tiến bộ và đưa ra những kiến nghị nhằm công nhận và điều chỉnh bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho Luật Thương mại Việt Nam hiện hành.

Những vấn đề lý luận chung về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại

Khái niệm bồi thường thiệt hại ước tính và lịch sử hình thành của việc điều chỉnh pháp luật đối với bồi thường thiệt hại ước tính

1.1.1 Khái niệm bồi thường thiệt hại ước tính

Bồi thường thiệt hại ước tính là một khái niệm phổ biến trên thế giới và có nhiều cách định nghĩa tuỳ vào cách tiếp cận

Từ điển Luật học “Black's Law Dictionary” và các Thẩm phán ở Vương quốc Anh tiếp cận theo hướng bồi thường thiệt hại ước tính là một khoản tiền được xác định trước để trả cho khoản thiệt hại mà một bên phải chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của bên còn lại Cụ thể, từ điển Luật học “Black’s Law” định nghĩa về bồi thường thiệt hại ước tính như sau: “Bồi thường thiệt hại ước tính là một điều khoản trong hợp đồng xác định trước mức độ thiệt hại nếu một bên vi phạm thỏa thuận” 18 Thẩm phán Lord Leggatt tại bản án Triple Point Technology, Inc v PTT

Public Company Ltd (2021) cũng có cách định nghĩa về bồi thường thiệt hại ước tính tương tự khi cho rằng bồi thường thiệt hại ước tính là một khoản tiền được xác định trước và phải trả như các khoản bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, bất kể số tiền tổn thất thực tế phải gánh chịu là bao nhiêu 19

Pháp luật thành văn các nước thì thường tiếp cận bồi thường thiệt hại ước tính không phải theo cách thức định nghĩa bồi thường thiệt hại ước tính “là gì”, mà theo cách thức các bên được phép “làm gì” Chẳng hạn như Điều 2-718 của Bộ luật Thương mại Thống nhất của Hoa Kỳ 1978 (Uniform Commercial Code (1978)) quy định về bồi thường thiệt hại ước tính như sau: “Thiệt hại do hành vi vi phạm của một bên có thể được ước tính trước trong hợp đồng nhưng chỉ ở mức hợp lý so với thiệt hại ước tính hoặc thiệt hại thực tế gây ra bởi bên vi phạm, gặp khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại, không thể hoặc không khả thi trong việc khắc phục thiệt hại…” 20 Điều 585 của Bộ luật Dân sự Trung Quốc 2020 (Civil Code of the People's Republic of China (2020)) quy định rằng: “Các bên có thể thỏa thuận rằng, khi một bên vi phạm, bên đó phải trả một số tiền thiệt hại ước tính cho bên còn lại tùy theo tình hình vi phạm, hoặc các bên có thể thỏa thuận về

18 Bryan A Garner (1999), Black's Law Dictionary, West group, Seventh Edition, p.942

19 Case Triple Point Technology, Inc v PTT Public Company Ltd [2021] UKSC 29, p.30

20 Art.2-718 of Uniform Commercial Code (1978) phương pháp tính tiền bồi thường thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm.” 21

Tuy nhiên, đến nay, chưa thể tìm thấy định nghĩa về bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật Việt Nam vì pháp luật Việt Nam nói chung và Luật Thương mại 2005 nói riêng chưa quy định về chế tài này

Tuy có nhiều định nghĩa khác nhau về bồi thường thiệt hại ước tính, nhưng có thể tìm thấy điểm chung trong cách hiểu về chế tài này, đó là việc các bên quy định trong hợp đồng về một khoản tiền cố định được trả như là khoản bồi thường thiệt hại do một bên vi phạm hợp đồng Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về số tiền cố định phải trả hoặc phương pháp xác định thiệt hại trong trường hợp một bên không thực hiện hoặc thực hiện sai nghĩa vụ Thỏa thuận này phải được đưa vào hợp đồng để có hiệu lực ràng buộc

Trên thực tế, dễ dàng bắt gặp thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong các hợp đồng thương mại dưới dạng các điều khoản trong hợp đồng, được các bên dự liệu về khoản bồi thường cho những tổn thất/thiệt hại ước tính ngay từ khi chưa thực hiện hợp đồng hoặc ít nhất từ khi chưa có thiệt hại Những tổn thất/thiệt hại ước tính là những tổn thất/thiệt hại khó tính toán, khó xác định được, phát sinh do những vi phạm của một bên trong hợp đồng Các thiệt hại gián tiếp về kinh doanh như gián đoạn sản xuất; mất các cơ hội, lợi ích tiềm năng trong quá trình kinh doanh và khoản lợi vô hình khác đáng ra được hưởng nếu không có hành vi vi phạm, lợi nhuận kỳ vọng trong tương lai mà bên bị vi phạm có thể có được nếu không có sự vi phạm hợp đồng; hoặc các thiệt hại đối với các tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, uy tín, danh tiếng, bí mật kinh doanh đều được xem là thiệt hại khó xác định Các điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong một số hợp đồng sau đây là ví dụ

Công ty A và Công ty B chuẩn bị ký kết hợp đồng để triển khai dự án chuyển đổi số, theo đó Công ty B sẽ truy cập vào toàn bộ hệ thống thông tin dữ liệu của Công ty A để thu thập thông tin, xử lý thông tin nhằm cung cấp cho Công ty A một giải pháp để số hóa các dữ liệu Để bảo vệ bí mật kinh doanh của Công ty

A, hai bên đã thống nhất ký kết Thỏa thuận bảo mật thông tin, trong đó có điều khoản về bồi thường thiệt hại ước tính như sau:

“Bên Nhận thừa nhận rằng việc tiết lộ hoặc sử dụng Thông Tin Mật vi

21 Art.585 of Civil Code of the People's Republic of China (2020) phạm Thỏa Thuận này có thể gây ra thiệt hại không thể khắc phục được cho Bên Tiết Lộ mà thiệt hại về tiền có thể khó xác định hoặc biện pháp khắc phục không đầy đủ Do đó, các Bên đồng ý rằng Bên Nhận phải bồi thường thiệt hại mà Bên Tiết Lộ phải chịu do lỗi của Bên Nhận Số tiền bồi thường mà Bên Nhận phải bồi thường cho Bên Tiết Lộ trong vòng 15 ngày kể từ ngày Bên Tiết Lộ đưa ra yêu cầu bằng văn bản là 2.000.000.000 VND (Hai tỷ đồng).”

Trong Thỏa thuận này, Bên Tiết Lộ nhận định rằng khi có hành vi tiết lộ thông tin từ Bên Nhận thì những thiệt hại mà Bên Tiết Lộ phải chịu là rất lớn, tuy nhiên lại rất khó xác định, thậm chí là không thể xác định được vì thông tin mật là tài sản vô hình Do đó, Bên Tiết Lộ đã “ước tính” mức thiệt hại mà Bên Nhận phải bồi thường nếu có hành vi vi phạm Thỏa thuận bảo mật thông tin này là 2.000.000.000 VND (Hai tỷ đồng)

Bên cạnh đó, bồi thường thiệt hại ước tính là thông lệ thường được sử dụng trong hợp đồng xây dựng được soạn thảo theo các điều kiện trong mẫu hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) 22 Những quy định trong các hợp đồng này có mục đích làm rõ mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng và sự phân chia rủi ro giữa nhà thầu và chủ đầu tư Các rủi ro được chia sẻ công bằng trong các hợp đồng của FIDIC cũng như các nguyên tắc mà các bên có thể áp dụng để kiểm soát các rủi ro đó Mẫu hợp đồng FIDIC cũng đã được Bộ Xây dựng khuyến khích áp dụng vào việc xác lập và thực hiện hợp đồng xây dựng 23 Mẫu hợp đồng FIDIC thường bao gồm hai điều khoản có tính chất bồi thường thiệt hại ước tính là bồi thường do chậm tiến độ và bồi thường do vi phạm chất lượng, chẳng hạn như: (i) “Nhà thầu phải bồi thường cho chủ đầu tư (hoặc bên nhận thầu) một số tiền nhất định cho mỗi ngày chậm trễ nhân với tổng số ngày chậm trễ”; (ii) “Nhà thầu phải bồi thường một khoản tiền đúng với số tiền mà các bên đã quy định trước trong hợp đồng trong trường hợp vi phạm chất lượng công trình” Những điều khoản này đều có điểm chung là không dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ, mà đã được các bên ước tính trước

22 FIDIC là tên viết tắt được dịch nguyên thủy từ tiếng Pháp của cụm từ “Fédération Internationale des Ingénieurs – Conseils” FIDIC là sản phẩm Hiệp Quốc Tế Các Kỹ Sư Tư Vấn, một tổ chức xã hội nghề nghiệp của tất cả các kỹ sư tư vấn trên toàn thế giới được thành lập từ năm 1913

23 Khoản 3, Điều 54 của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng: “3 Khuyến khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), hợp đồng xây dựng mẫu vào việc xác lập và thực hiện hợp đồng xây dựng Khi vận dụng các hợp đồng xây dựng mẫu các bên phải xem xét hiệu chỉnh nội dung hợp đồng cho phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam.”

(thông qua một tỷ lệ hoặc công thức) vào thời điểm giao kết hợp đồng

Trên đây là một số định nghĩa về bồi thường thiệt hại ước tính và một vài ví dụ điển hình về việc các bên thỏa thuận và áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính vào hợp đồng thương mại Qua đó, có thể thấy rằng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính có thể xuất hiện trong bất kỳ hợp đồng thương mại nào miễn là các bên xác định khi xảy ra vi phạm hợp đồng thì thiệt hại khó để tính toán được Các bên có thể ước tính và ấn định trước một khoản tiền nhất định hoặc một tỷ lệ phần trăm so với giá trị hợp đồng, hoặc một phương pháp tính toán thiệt hại bất kỳ Đây cũng là một biện pháp cần sự ghi nhận vào hợp đồng để biểu thị sự thống nhất ý chí của các bên khi lựa chọn và áp dụng biện pháp này

1.1.2 Lịch sử hình thành của việc điều chỉnh pháp luật đối với bồi thường thiệt hại ước tính

Có thể nói rằng, bồi thường thiệt hại ra đời từ chức năng muôn thuở của pháp luật, đó là điều chỉnh con người phải tuân thủ nghĩa vụ của mình và tôn trọng quyền lợi chính đáng của người khác, khi có hành vi vi phạm thỏa thuận thì pháp luật buộc bên vi phạm đền bù để khôi phục quyền lợi bị xâm phạm (Corrective justice) Vì lẽ đó, bồi thường thiệt hại là chế tài rất cổ xưa, mang tính truyền thống, phổ biến trong mọi hệ thống pháp luật và phù hợp với nhu cầu của con người về lẽ công bằng Tuy nhiên, khi xã hội phát triển, các quan hệ xã hội trở nên đa dạng và phức tạp hơn thì quy tắc bồi thường thiệt hại thông thường dường như đang “chưa đủ” để điều chỉnh chúng, chẳng hạn thiệt hại gián tiếp xác định như thế nào, thiệt hại vô hình được bồi thường bao nhiêu, tại sao có khoản thiệt hại được bồi thường, lại có khoản thiệt hại không được bồi thường Vì lẽ đó, pháp luật mỗi quốc gia, mỗi thời kỳ sẽ có các giải pháp khác nhau về phương thức bồi thường, có thể do Thẩm phán/quan toà quyết định tùy tranh chấp, do luật thành văn quy định, hay do các bên thoả thuận

Ngay từ thời La Mã cổ đại, những nhà lập pháp đã nhận thức được việc tôn trọng thoả thuận của các bên nói chung và về mức bồi thường thiệt hại nói riêng sẽ có những lợi ích nhất định Điều này thể hiện ở việc ngay từ thời Justinian Digests (thế kỷ VI trước Công nguyên), nhà lập pháp hoàng gia đã khuyên thần dân của mình, trong việc ký kết hợp đồng để làm bất cứ điều gì, để khắc phục thiệt hại, nên ấn định một số tiền bồi thường thiệt hại vào hợp đồng 24 Những quy định của pháp luật thời La Mã cổ đại này về bản chất tương tự như khái niệm về bồi thường thiệt hại ước tính ngày nay, cụ thể:

Trong pháp luật La Mã cổ đại thời kỳ đầu, stipulatio poenae (tạm dịch,

Đặc điểm của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính

1.2.1 Là chế tài dân sự do các bên thỏa thuận

Theo Từ điển Thuật ngữ pháp lý của Nhà xuất bản Dalloz năm 2015-2016, chế tài (sanction) được hiểu là:

“- Biện pháp bắt buộc gắn liền với bất kỳ quy phạm pháp luật nào (cấu thành nên các tiêu chuẩn đặc trưng của pháp luật và đạo đức);

- Biện pháp đáp trả sự vi phạm pháp luật (hình phạt, hủy bỏ, vô hiệu, hết thời hiệu,…);

- Biện pháp đáp trả sự vi phạm một nghĩa vụ” 39

39 Serge Guinchard, Thierry Debard (2015), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 23e edition, 2015-2016, p.943-944

Theo Từ điển Luật học “Black's Law Dictionary”, chế tài (sanction) được hiểu là “một hình phạt hoặc biện pháp cưỡng chế là kết quả của việc không tuân thủ luật, nguyên tắc hoặc phán lệnh” 40

Trong khi đó, để chỉ các biện pháp đáp trả hành vi vi phạm pháp luật nói chung và vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói riêng, hệ thống thông luật sử dụng thuật ngữ “remedies” 41 là thuật ngữ có nội hàm tương tự thuật ngữ “sanctions” trong tiếng Pháp Tuy nhiên, thuật ngữ “sanction” trong hệ thống dân luật và “remedies” trong hệ thống thông luật không đồng nhất với nhau hoàn toàn Hệ thống thông luật sử dụng thuật ngữ “remedies” để chỉ đến các biện pháp mang tính hình phạt, trong khi hệ thống dân luật sử dụng thuật ngữ “sanction” để chỉ đến các biện pháp đáp trả sự vi phạm pháp luật nói chung và vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói riêng

Hệ thống pháp luật Việt Nam chịu ảnh hưởng bởi hệ thống dân luật, do đó, chế tài là biện pháp áp dụng đối với chủ thể nào không xử sự đúng pháp luật, cụ thể là không đúng như quy định của quy phạm pháp luật để bảo đảm việc tôn trọng, tuân theo pháp luật Có nhiều loại chế tài với các mức nặng nhẹ khác nhau để áp dụng tuỳ tính chất, mức độ của các xử sự trái pháp luật: chế tài hình sự, chế tài kỉ luật, chế tài hành chính, chế tài dân sự 42 Trong đó, chế tài dân sự là bộ phận quy định các hình thức xử lí, các hậu quả pháp lí khi có hành vi vi phạm những quy tắc xử sự, những hướng dẫn đã ghi trong phần giả định và quy định Hình thức thực thi chế tài dân sự gồm có: công nhận quyền dân sự, buộc chấm dứt hành vi dân sự, buộc xin lỗi, cải chính công khai, buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự, phạt vi phạm, bồi thường các thiệt hại đã xảy ra 43

Bồi thường thiệt hại ước tính được các bên áp dụng khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng, khi đó bên vi phạm buộc phải bồi thường các thiệt hại đã xảy ra Ngoài ra, chế tài này chỉ được hình thành khi có sự thỏa thuận giữa hai bên Do đó, bồi thường thiệt hại ước tính có đặc điểm của một chế tài dân sự do các bên thỏa thuận

1.2.2 Là chế tài mang tính chất tài sản

Hợp đồng trong thương mại được các bên kí kết chủ yếu là những hợp đồng mang tính chất đền bù ngang giá, phản ánh mối quan hệ mang tính chất hàng hóa

42 Bộ Tư Pháp – Viện Khoa Học Pháp Lý, Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Tư Pháp, tr.83

43 Bộ Tư Pháp – Viện Khoa Học Pháp Lý, tlđd 42, tr.83 tiền tệ Khi thương nhân thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng thương mại, bên còn lại có thể phải gánh chịu những hậu quả bất lợi mang tính vật chất như là khoản lợi từ việc mua bán hàng hóa, chi phí để thực hiện hợp đồng,v.v nên việc áp dụng các chế tài mang tính tài sản là tất yếu, trừ khi chính bản thân người bị vi phạm trong cùng quan hệ hợp đồng không muốn áp dụng chế tài hợp đồng đối với bên vi phạm

Tại khoản 1, Điều 229 của Luật Thương mại 2005 có quy định: “Bồi thường thiệt hại là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra” Như vậy, Điều 229 đã xác định rõ tính chất của việc bồi thường thiệt hại đó là việc bên vi phạm phải trả tiền bồi thường thiệt hại, đây chính là việc bù đắp một lợi ích vật chất do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng

Tương tự, đối với chế tài bồi thường thiệt hại ước tính, các bên ấn định trước một khoản tiền để bồi thường cho những tổn thất mà một bên phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của bên còn lại Do đó, bồi thường thiệt hại ước tính là một chế tài mang tính chất tài sản.

Điều kiện để chế tài bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực

Như đã trình bày, bồi thường thiệt hại ước tính là một chế tài theo thỏa thuận và mang tính chất tài sản, vì vậy, dễ nhầm lẫn bồi thường thiệt hại ước tính với một điều khoản phạt – cũng là một chế tài theo thỏa thuận và mang tính chất tài sản.Vì lẽ đó, điều kiện để chế tài bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực đang là vấn đề lý luận mấu chốt đáng quan tâm nhất, tranh luận nhiều nhất, và cũng phức tạp nhất Việc phân tích để tìm ra các tiêu chí hợp lý, cần thiết để đánh giá hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính sẽ không chỉ mang lại ý nghĩa lập pháp mà còn có ý nghĩa trong việc xét xử của các cơ quan tài phán Ở mục này tác giả khảo sát tổng thể các lý thuyết, quy định, thực tiễn, ý tưởng, kinh nghiệm, không giới hạn quốc gia, về các điều kiện nên được xem xét để xác định hiệu lực của một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính

Sự phân biệt giữa “bồi thường thiệt hại ước tính” và “phạt” không phải lúc nào cũng dễ dàng và rõ ràng Thẩm phán Ruggles trong vụ việc Cotheal v Talmage (1854) 44 đã nhận định rằng “Những Thẩm phán giỏi nhất cũng tuyên bố

44 Case Cotheal v Talmage, 9 N.Y 551 (1854) rằng họ cảm thấy thật hổ thẹn khi xác định nguyên tắc mà các phán quyết về những vụ việc như thế này dựa trên” Rất nhiều Thẩm phán sau đó cũng có quan điểm tương tự Thẩm phán trong vụ kiện Giesecke v Cullerton (1917) 45 cũng từng phát biểu: “Không có một ngành luật nào lại khó hiểu như việc xác định một khoản tiền ấn định trong hợp đồng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ là một khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay một khoản phạt bởi nhiều phán quyết là đối lập nhau”; hay Thẩm phán trong vụ kiện Callanan Road Improvement Co v Colonial

Sand & Stone Co (1947) 46 khẳng định: “Có rất nhiều chế định khác phức tạp hơn và khó điều chỉnh hơn đều đã đi vào trật tự; chế định này, từ cuộc đấu tranh của Thẩm phán Anh trước Cách mạng cho đến thời điểm hiện tại, vẫn khó nắm bắt một cách lạ kỳ”

Do đó, để phân biệt hai điều khoản “bồi thường thiệt hại ước tính” và

“phạt”, một số Tòa án đã liệt kê ba điều kiện tiên quyết để thi hành một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, đó là: (i) các bên phải có chủ đích rằng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính này là một yêu cầu bồi thường thiệt hại; (ii) thiệt hại trong thực tế phải khó xác định; và (iii) ước tính thiệt hại phải hợp lý 47 , cụ thể như sau:

1.3.1 Chủ đích của các bên là một yêu cầu bồi thường thiệt hại Để được công nhận và cho thi hành một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, đầu tiên, cần xem xét chủ đích của các bên khi thỏa thuận chế tài này có phải là một yêu cầu bồi thường thiệt hại hay không

Tại một trong những vụ việc xưa nhất xét xử về bồi thường thiệt hại ước tính, thẩm phán Lopes đã nhận định rằng “Việc phân biệt giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại ước tính phụ thuộc vào ý chí của các bên trong bối cảnh toàn bộ hợp đồng Nếu chủ đích của các bên là để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng bằng một khoản phạt, thì khoản tiền quy định là một khoản phạt, nhưng nếu ngược lại, chủ đích của các bên là để đánh giá thiệt hại gây ra từ hành vi vi phạm hợp đồng, thì khoản tiền quy định trong hợp đồng là một khoản bồi thường thiệt hại

46 Case Callanan Road Improvement Co v Colonial Sand & Stone Co., 190 Misc 418, 72 N.Y.S.2d 194

47 Case Higgs v United States, 546 F.2d 373, 377 (Ct CI 1976); Case Oldis v Grosse-Rhode, 35 Colo App 46, 51, 528 P.2d 944, 947 (1974) ước tính” 48 Ý chí của các bên là yếu tố quan trọng, và đôi khi là duy nhất trong việc xác định tính chất của điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính Tòa án sẽ đặt ra câu hỏi cho các bên rằng các bên có chủ đích gì khi đưa điều khoản này vào trong hợp đồng 49 Nếu các bên mong muốn điều khoản có tính chất phạt, thì điều khoản sẽ không được thi hành Nếu các bên mong muốn điều khoản là sự thay thế cho các thủ tục tố tụng trong việc xác định thiệt hại, thì điều khoản sẽ được thi hành 50 Đây là một hướng tiếp cận phù hợp với nguyên tắc tự do hợp đồng bởi nguyên tắc tự do hợp đồng cho rằng hợp đồng là sự thể hiện ý chí của các bên, việc thực thi hợp đồng chính là sự thực thi ý chí của các bên 51

Theo luật Pennsylvania, Tòa án có thể xem xét ý chí của các bên trong việc xác định liệu bồi thường thiệt hại ước tính có phải là hình phạt không thể thi hành hay không 52 Ý chí của các bên là một yếu tố lâu đời theo luật Pennsylvania và việc không thể hiện ý chí bồi thường thiệt hại đã khiến Tòa án Pennsylvania từ chối thi hành điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính 53 Tương tự, theo luật Georgia, để được công nhận hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, các bên phải có chủ đích bồi thường thiệt hại chứ không phải hình phạt 54

Tuy nhiên, ý chí/chủ đích của con người là yếu tố khó xác định, vậy làm thế nào để các Thẩm phán biết được rằng ý chí/chủ đích của các bên khi thỏa thuận về áp dụng một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính là để bồi thường thiệt hại?

Trong vụ Massman Construction Co v Hội đồng Thành phố Massman Construction Co v City Counci (1945) 55 ,Massman đã đồng ý trả cho Thành phố Greenville $250 (Hai trăm năm mươi Đô-la Mỹ) cho mỗi ngày Massman chậm trễ trong việc xây dựng một cây cầu bắc qua sông Mississippi Mặc dù các bên thỏa thuận đó là một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, và mặc dù Tòa án tuyên bố rằng ý định đó là thử nghiệm quan trọng trong việc phân biệt giữa bồi thường

49 Larry A DiMatteo (2001), “A Theory Of Efficient Penalty: Eliminating The Law Of Liquidated Damages”, American Business Law Journal, 38(4), p.657

52 Case RCN Telecom Servs of Philda., Inc v Newtown Twp Bucks County, 848 A.2d 1108 (Pa Comrnmw Ct 2004)

53 Case Bruno v Pepperidge Farm, Inc., 256 F Supp 865

54 Case Ramada Franchise Sys., Inc v Motor Inn Inv Corp., 755 F Supp 1570 (S.D Ga 1991)

55 Case Massman Const Co v City Council of Greenville, Miss., 147 F.2d 925 (5th Cir 1945) thiệt hại ước tính với điều khoản phạt, nhưng Tòa án đã không thi hành điều khoản đó vì nó không hợp lý khi không có thiệt hại thực tế, do đó, không mang mục đích bồi thường thiệt hại

Trong vụ Frick Co v Rubel Corp (1933) 56 , Thẩm phán cho rằng sự khác biệt lớn giữa khoản bồi thường thiệt hại ước tính và thiệt hại thực tế không phải bằng chứng cho bản chất của một điều khoản là phạt hay đền bù bởi hợp đồng là sự thể hiện ý chí của các bên, nên việc đánh giá và giải thích một điều khoản là có tính phạt hay có tính đền bù phải dựa trên cơ sở hợp đồng và ngôn ngữ hợp đồng

Thẩm phán trong vụ kiện Boulware v Crohn (1907) 57 cũng khẳng định việc gán cho điều khoản cái tên “bồi thường thiệt hại ước tính” không mang tính kết luận cho bản chất của điều khoản; và nếu trong hợp đồng có nhiều thỏa thuận khác nhau với mức độ quan trọng khác nhau, trong khi khoản tiền lại áp dụng đối với mọi thỏa thuận, thì Thẩm phán sẽ nghiêng về hướng xác định khoản tiền đó là một khoản phạt

Nếu hợp đồng có một ý nghĩa hiển nhiên, thì hành động của các bên không thể chứng minh điều ngược lại với ý nghĩa hiển nhiên đó Trong trường hợp của một khoản bồi thường ước tính, ngôn ngữ hợp đồng phải làm rõ điều khoản đó là một sự ước tính cho những thiệt hại có thể xảy ra do vi phạm, không phải là một sự trừng phạt cho việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên, việc các bên sử dụng các cụm từ “phạt” hay “bồi thường thiệt hại ước tính” không khẳng định bản chất khoản tiền được quy định Tòa án vẫn sẽ xem xét chủ đích thực sự của các bên là hướng đến mục tiêu nào, dự định thiệt hại hay đảm bảo thực hiện hợp đồng 58

Ưu điểm và hạn chế của bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại

1.4.1 Ưu điểm của bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại

1.4.1.1 Là biện pháp phù hợp để khắc phục thiệt hại trong trường hợp khó xác định thiệt hại

Sự thành công hay thất bại của một giao dịch/hợp đồng thương mại phụ thuộc vào việc các bên thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã được thỏa thuận trên cơ sở phù hợp với các quy định của pháp luật Việc một bên không hoàn thành đúng và đủ nghĩa vụ dẫn đến mất lợi nhuận, thậm chí là gây thiệt hại cho bên còn lại Khi xảy ra vi phạm hợp đồng, bên bị thiệt hại và cơ quan tài phán sẽ mong muốn bên vi phạm bồi thường cho bên bị thiệt hại tương xứng với mức độ thiệt hại Tuy nhiên, trên thực tế một điều khoản bồi thường thiệt hại có thể không được bồi thường khi thuộc hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, bên bị thiệt hại không thể chứng minh thiệt hại theo các quy định

67 Charles J Goetz, Robert E Scott (1977), tlđd 61, p.555

68 Kenneth W, Clarkson, Roger LeRoy Miller, Timothy J Muris (1978), tlđd 12, p.369 về chứng cứ Để thành công trong một vụ kiện vi phạm hợp đồng, nguyên đơn phải thực hiện nghĩa vụ chứng minh cho các thiệt hại mà mình phải gánh chịu Tuy nhiên, như Lord Nicholls nhận xét trong vụ Gregg v Scott (2005): 69 “Thông luật đã rút ra sự khác biệt giữa bằng chứng về các sự kiện trong quá khứ và bằng chứng về triển vọng trong tương lai” Một sự kiện trong quá khứ đã xảy ra hoặc không xảy ra được xác định trong thủ tục tố tụng dựa trên sự đánh giá các chứng cứ chứng minh (Balance of probabilities); tuy nhiên, đối với các thiệt hại trong tương lai thì phải áp dụng cách tiếp cận khác 70 Thiệt hại chỉ có thể được bồi thường nếu các thiệt hại được yêu cầu bồi thường có thể được chứng minh một cách hợp lý Hiện nay, không có quy định về việc áp dụng các nghĩa vụ chứng minh khác nhau đối với các sự kiện trong quá khứ và các sự kiện trong tương lai, tuy nhiên, trên thực tế các sự kiện trong tương lai có thể bị áp đặt các tiêu chuẩn chứng minh cao hơn do ý chí của con người thường phóng đại và làm sai lệch Vì vậy, việc chứng minh cho các thiệt hại mang tính chất dự kiến như là lợi nhuận có thể đạt được trong tương lai nếu một bên không vi phạm hợp đồng thường khó khăn, thậm chí là không thể chứng minh được

Trường hợp thứ hai về việc một điều khoản bồi thường thiệt hại thông thường không được bồi thường là khi nguyên đơn có thể chứng minh thiệt hại nhưng thiệt hại đó khó có thể tính toán được mức bồi thường Điều này có thể xảy ra khi thiệt hại đó là thiệt hại phi tài chính hay là những thiệt hại vô hình Những thiệt hại này khó có thể được bồi thường theo quy định của pháp luật hiện hành Vì hiện tại pháp luật quy định thiệt hại là thiệt hại thực tế Goetz và Scottđã lập luận rằng việc công nhận các thiệt hại ước tính cho những tổn thất phi vật chất hay tổn thất vô hình là phù hợp bởi vì cần thiết phải trao quyền cho một bên trong hợp đồng để tự bảo vệ mình trước những tổn thất phi vật chất hay tổn thất vô hình như vậy, vì thông thường những tổn thất này sẽ không được bồi thường 71 Họ đưa ra một ví dụ về một cựu sinh viên là người ủng hộ cuồng nhiệt của đội bóng chày của trường đại học vừa tiến vào trận chung kết của một cuộc thi bóng chày quan trọng Cựu sinh viên rất coi trọng việc đội bóng chày của trường tham gia trận đấu này

Do đó, khi anh ta ký hợp đồng với một bên để thuê một chiếc xe buýt đưa cả đội

70 Case Davies v Taylor [1974] AC 207 at 212, 219 (HL); Mallett v McMonagle [1970] AC 166 at 177 (HL)

71 Charles J Goetz, Robert E Scott (1977), tlđd 61, p.578 đến trận đấu, cựu sinh viên này đã quy định trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính phải được bên cung cấp xe buýt thanh toán trong trường hợp xe buýt đưa họ đến trận đấu bị muộn 72 Trong ví dụ trên, khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính đại diện cho những thiệt hại vô hình mà cựu sinh viên và cả đội sẽ phải gánh chịu, mà sẽ không được bồi thường theo pháp luật hiện hành.

Tóm lại, đối với các thiệt hại xảy ra khó chứng minh, hoặc là thiệt hại vô hình, nếu áp dụng các quy định hiện hành thường sẽ không được bồi thường do gặp khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại và tính toán mức bồi thường Tuy nhiên, nếu áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong những trường hợp như vậy thì những thiệt hại đó sẽ có khả năng được bồi thường Không giống như bồi thường thiệt hại thông thường, bồi thường thiệt hại ước tính cho phép các bên xác định trước số tiền hoặc phương pháp tính toán số tiền bồi thường, góp phần phục hồi thiệt hại đối với những tổn thất khó xác định hoặc những tổn thất không thể xác định

1.4.1.2 Giảm thiểu chi phí, thời gian, công sức chứng minh thiệt hại Điều 304 của Luật Thương mại 2005 quy định bên bị vi phạm chỉ có thể được bồi thường khi có đầy đủ các yếu tố làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại, nên việc bên bị vi phạm chứng minh các thiệt hại là việc làm tất yếu Bên bị vi phạm có trách nhiệm chứng minh một cách hợp lý và xác đáng rằng những tổn thất mình phải gánh chịu là hệ quả trực tiếp của sự vi phạm hợp đồng Họ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Tuy nhiên, trên thực tế việc chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và đặc biệt là khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm không phải lúc nào cũng dễ dàng và nhanh chóng Chưa kể, đối với một số hợp đồng thương mại phức tạp, các thiệt hại gián tiếp về kinh doanh như gián đoạn sản xuất; mất các cơ hội, lợi ích tiềm năng trong quá trình kinh doanh; hoặc đối với một số hợp đồng có đối tượng là tài sản vô hình thì việc chứng minh tổn thất dường như là không thể Chính vì vậy, biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính với tính chất ấn định trước một khoản tiền cho mức bồi thường thiệt hại sẽ giúp cho các bên trong hợp đồng xác định nhanh chóng mức bồi thường thiệt hại trong những trường hợp mà thiệt hại thực tế khó xác định, giảm thiểu chi phí, thời

72 Charles J Goetz, Robert E Scott (1977), tlđd 61, p.578-579 gian, công sức chứng minh cho thiệt hại của bên bị vi phạm

Bên cạnh đó, bồi thường thiệt hại ước tính cũng giúp tiết kiệm thời gian xét xử cho Tòa án bằng việc Thẩm phán không cần đánh giá bằng chứng liên quan đến thiệt hại Trong vụ tranh chấp Kemble v Farren (1829) 73 , một diễn viên đã được tuyển dụng làm diễn viên hài chính tại Nhà hát Covent Garden trong bốn mùa Anh ta sẽ nhận được khoản thanh toán cho mỗi đêm nhà hát mở cửa trong thời gian đó Hợp đồng còn quy định rằng nếu một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên đó phải chịu trách nhiệm thanh toán £1.000 (Một nghìn Bảng Anh) cho bên còn lại Mặc dù trong tranh chấp này, Tòa án cho rằng điều khoản này không thể thi hành được nhưng Tòa án cũng lưu ý rằng: “Trong nhiều trường hợp, một thỏa thuận như vậy khắc phục điều mà hầu như không thể xác định chính xác thiệt hại; và trong hầu hết các trường hợp, nó tiết kiệm chi phí và khó khăn trong việc đưa nhân chứng và chứng cứ chứng minh”

Sau khi vi phạm xảy ra, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính giúp tiết kiệm chi phí pháp lý vì Tòa án sẽ không bắt buộc phải đánh giá thiệt hại của bên bị vi phạm khi thiệt hại đó khó chứng minh hoặc là thiệt hại vô hình Trong vụ Diestal v Stevenson (1906) 74 , một hợp đồng mua bán than đã được ký kết giữa một nhà xuất khẩu than ở Newcastle và một khách hàng ở Đức trong tình hình thị trường biến động Hợp đồng có một điều khoản một bên phải trả một khoản thanh toán cụ thể cho bên còn lại tương ứng mỗi tấn đối với phần không được thực hiện Tòa án công nhận điều khoản này (mặc dù nó tự mô tả là một hình phạt), Kennedy

J (Thẩm phán xét xử tranh chấp này) đã nói: “Trong trường hợp này, tôi kết luận rằng ý chí thực sự của các bên không phải là né tránh vấn đề mà là để tránh khó khăn trong việc chứng minh giá trị của hàng hóa trong một thị trường luôn biến động, để ước tính trước thiệt hại”

Một bài bình luận điển hình của Allan Farnsworthcó đoạn: “Việc quy định trước một khoản tiền phải trả do thiệt hại có rất nhiều ưu điểm nó có thể tiết kiệm thời gian của thẩm phán, bồi thẩm đoàn và nhân chứng, cũng như các bên và có thể cắt giảm chi phí kiện tụng” 75 Các tác giả kinh tế cũng đã bình luận về việc tiết kiệm chi phí mà điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính mang lại: “Điều

73 Case Kemble v Farren,6 Bing 141, 130 Eng Rep 1234 [1829]

75 Farnsworth, E Allan (Edward Allan), “The Law of Damages”, Farnsworth on Contracts (3rd edn), New York : Wolters Kluwer, 2019, p.330 khoản bồi thường thiệt hại có thể thúc đẩy hiệu quả trong các mối quan hệ hợp đồng bằng cách giảm chi phí kiện tụng và tư pháp đi kèm với vi phạm” 76

Như vậy, có thể thấy rằng bồi thường thiệt hại ước tính có ưu điểm rất lớn trong việc giảm thiểu chi phí, thời gian, công sức chứng minh thiệt hại cho bên bị vi phạm và Tòa án khi giải quyết các tranh chấp có liên quan đến vi phạm hợp đồng

1.4.1.3 Tận dụng được sự sáng tạo và thích ứng của thương nhân trong môi trường kinh doanh đang thay đổi rất nhanh

Hợp đồng thương mại được kí kết giữa các bên là thương nhân, hoặc có một bên là thương nhân Theo quy định tại Điều 6 của Luật Thương mại 2005 thì thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Cũng theo quy định tại Điều này, thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm Chính vì vậy mà thương nhân có được sự sáng tạo và khả năng thích ứng trong môi trường kinh doanh đang thay đổi rất nhanh Hiện nay, các thương vụ với giá trị giao dịch lớn, đối tượng hợp đồng phức tạp với những khoản lợi khó tính toán đang ngày càng trở nên phổ biến, do đó, việc sử dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính để áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng sẽ giúp thương nhân không còn “chần chừ” trong việc hợp tác, giao kết các thương vụ với đối tượng đặc thù, phức tạp nói trên Từ đó, có thể tận dụng và phát huy sự sáng tạo và khả năng thích ứng của thương nhân, góp phần làm cho hoạt động thương mại trở nên đa dạng và ngày càng mở rộng hơn nữa

1.4.2 Hạn chế của bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại

Mặc dù mang lại nhiều ưu điểm cho các bên khi ký kết hợp đồng thương mại và Tòa án khi giải quyết các tranh chấp, chế tài bồi thường thiệt hại ước tính vẫn tồn tại hạn chế xuất phát từ đặc điểm các bên có thể tự thỏa thuận và ấn định mức bồi thường thiệt hại

Trong một số trường hợp, mặc dù cả hai bên trong hợp đồng đều có đầy đủ

76 Lars A Stole, “The Economics of Liquidated Damage Clauses in Contractual Environments with Private Information”, Journal of Law, Economics and Organization, 8(3), p.582; and Larry A DiMatteo (2001), tlđd 49, p.634 năng lực pháp luật và năng lực hành vi, nhưng một bên phải chịu một “áp lực” nhất định từ bên còn lại khi giao kết hợp đồng 77 Hợp đồng trong trường hợp này sẽ không hướng đến lợi ích của hai bên mà khả năng cao là hướng đến lợi ích của bên có thể gây áp lực nhiều hơn, vì thế tạo ra một “sự bất công quá mức” 78 Điều đó có nghĩa một bên có thể lạm dụng vị thế của mình để ấn định mức bồi thường quá cao so với thiệt hại nhằm mục đích trục lợi Bên còn lại buộc phải chấp nhận giao dịch hoặc ký kết hợp đồng với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bất lợi cho mình

Một số kinh nghiệm cụ thể về bồi thường thiệt hại ước tính từ pháp luật và các tranh chấp điển hình ở Vương quốc Anh và Trung Quốc

Bồi thường thiệt hại ước tính trong một số án lệ điển hình ở Vương quốc Anh

Theo pháp luật Vương quốc Anh, bồi thường thiệt hại ước tính là điều khoản cho phép các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận trước mức bồi thường thiệt hại mà bên có quyền có thể nhận được nếu bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng Mục đích của việc thừa nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính là giúp bên có quyền có thể thực hiện quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nhanh và đơn giản hơn

Có nghĩa là để yêu cầu bồi thường thiệt hại, cùng với việc viện dẫn điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, bên có quyền chỉ cần chứng minh đã có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra chứ không cần phải chứng minh thiệt hại mình phải gánh chịu cũng như không phải thực hiện nghĩa vụ hạn chế thiệt hại như đối với yêu cầu bồi thường thiệt hại không theo thỏa thuận Theo luật hợp đồng Anh, nếu một điều khoản được Tòa án thừa nhận là điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính thì điều khoản đó sẽ có hiệu lực thi hành, ngược lại, nếu Tòa án xác định điều khoản đó là điều khoản phạt (mang tính trừng phạt) thì điều khoản đó sẽ không có hiệu lực thi hành do vi phạm chính sách công (Public policy) 82 Trong các án lệ điển hình ở Vương quốc Anh, các Thẩm phán có sự phân biệt rạch ròi giữa “điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính” và “điều khoản phạt”, và đây cũng chính là nguyên nhân hình thành nên việc Tòa án công nhận bồi thường thiệt hại ước tính ở Vương quốc Anh

2.1.1 Sự hình thành của việc Tòa án công nhận bồi thường thiệt hại ước tính tại Vương quốc Anh

Bồi thường thiệt hại ước tính được hình thành và phát triển ở luật pháp Vương quốc Anh từ các điều khoản phạt trong trái phiếu phạt (Penal bond) Trái phiếu phạt là một tài liệu quan trọng từ thế kỷ X đến thế kỷ XVII, trong đó trái chủ và thụ trái sử dụng để đồng ý thanh toán khoản tiền phạt (nghĩa vụ chính hoặc tuyệt đối) như một sự đảm bảo để thực thi lời hứa (nghĩa vụ phụ) Khi nghĩa vụ phụ đã được hoàn thành, nghĩa vụ chính sẽ tự động trở nên vô hiệu Nhưng trong trường hợp có tranh chấp giữa các bên, nguyên đơn có quyền được trả toàn bộ số tiền phạt nếu chứng minh được rằng bị đơn đã không được thực hiện đúng nghĩa

82 J Frank McKenna (2008), “Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law Comparison”, The Critical Path, Spring 2008, p.1 vụ và không bắt buộc phải chứng minh bất kỳ vi phạm nào

Năm 1697, Vua William III của Vương quốc Anh ban hành Di chúc 8 & 9

(8 & 9 Will) (sau đó bị bãi bỏ), đã sửa đổi một số quy định bằng cách yêu cầu nguyên đơn phải chứng minh việc bị đơn đã vi phạm lời hứa (được đề cập trong trái phiếu phạt) Dựa trên bằng chứng đó, nguyên đơn được hưởng một số tiền tương xứng với hành vi vi phạm của bị đơn chứ không phải toàn bộ số tiền phạt (trừ khi chứng minh được rằng khoản lợi được hưởng tương đương với số tiền phạt) Các Tòa án Anh nhanh chóng áp dụng cách tiếp cận này trong nhiều trường hợp vì nó công bằng và chính đáng hơn 83 Sự thay đổi quy định của pháp luật nói trên đã chuyển nghĩa vụ nộp phạt từ nghĩa vụ chính sang nghĩa vụ phụ Yêu cầu mới để chứng minh hành vi vi phạm (và tổn thất do hậu quả) để được hưởng số tiền phạt (một phần hoặc toàn bộ), giờ đây là việc thu hồi các thiệt hại/bồi thường Điều này mở ra hai hạng mục có thể thu hồi được do hành vi vi phạm, đó là: (i) thu hồi số tiền phạt; và (ii) thu hồi số tiền bồi thường thiệt hại

Trong thế kỷ XVIII, các Tòa án Anh đã cân nhắc xem liệu người yêu cầu có thể nộp đơn yêu cầu theo cả hai hạng mục nói trên hay không Cuộc tranh luận cuối cùng đã được giải quyết bằng vụ Lowe v Peers (1768) 84 , theo đó, Lord Mansfield cho rằng nguyên đơn có thể lựa chọn giữa hai loại Tuy nhiên, phán quyết không có kết luận trong việc xác định liệu yêu cầu bồi thường theo một loại có ngăn cản nguyên đơn yêu cầu bồi thường theo loại thứ hai hay không

Vào thế kỷ XIX, phán quyết trong vụ Astley v Weldon (1801) 85 cho rằng nguyên đơn chỉ có thể nộp đơn kiện theo một hạng mục Trong phán quyết, một người quản lý sân khấu thuê một nữ diễn viên với mức lương và phụ cấp thỏa thuận Hợp đồng quy định rằng nếu nữ diễn viên không biểu diễn, cô ấy sẽ phải trả £200 (Hai trăm Bảng Anh) cho người quản lý sân khấu Giữa các bên nảy sinh tranh chấp và người quản lý sân khấu đã khởi kiện Tòa án cho rằng việc thanh toán £200 (Hai trăm Bảng Anh) là một điều khoản phạt, không thể thi hành được, chỉ có những thiệt hại có thể được chứng minh phát sinh trên thực tế thì mới có thể được bồi thường 86 Tương tự, một phán quyết khác với các tình tiết giống hệt, cụ

83 Case Bretts v Burch [1759] 4H & N 506; Case White v Sealy [1778] Doug 49; Case Wilde v Clarkson

[1795] 6TR 303; Case Beckham v Drake [1849] 2 HLC 579

86 Xem thêm tại Harvey McGregor (2022), McGregor on Damages, Sweet & Maxwell, ch.13, paras 13-001 thể là Kemble v Fareen (1829) 87 cũng từ chối trao £1.000 (Một nghìn Bảng Anh) cho người quản lý sân khấu đối với nữ diễn viên vì điều khoản đó trong hợp đồng được coi là điều khoản phạt

Quan trọng hơn, tại phán quyết trong vụ Astley v Weldon (1801) 88 , bằng cách ưu tiên lẽ công bằng hơn thông luật, cũng ngụ ý rằng nếu số tiền được đề cập trong trái phiếu phạt là ước tính trước thiệt hại thực sự, thì đó sẽ không phải là một khoản phạt mà là một khoản bồi thường thiệt hại ước tính Từ đó khái niệm bồi thường thiệt hại được hình thành và sau này được áp dụng trong nhiều bản án Trong phán quyết vụ Wallis v Smith (1882) 89 , Jessel MR đã gọi phán quyết trong vụ Astley v Weldon (1801) là “nền tảng của các vụ án tiếp theo về vấn đề này.”

2.1.2 Điều kiện để chế tài bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực tại Vương quốc Anh

Các quy định về bồi thường thiệt hại ước tính đã phát triển đáng kể trong hai trăm năm tiếp theo kể từ phán quyết trong vụ Astley v Weldon (1801) khiến các Tòa án Anh bận rộn giải quyết vấn đề liệu một điều khoản cụ thể trong hợp đồng là một hình phạt hay một khoản bồi thường thiệt hại ước tính Câu trả lời cho câu hỏi này cũng chính là điều kiện để một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng có hiệu lực tại Vương quốc Anh

Cho đến nay, các phán quyết của Anh về cơ bản đã phát triển một sự thống nhất về định nghĩa bồi thường thiệt hại ước tính, là một điều khoản khi các bên trong hợp đồng ấn định một số tiền giống như ước tính trước những tổn thất phát sinh do vi phạm hợp đồng và phải trả như những thiệt hại trong hợp đồng do hành vi vi phạm gây ra Ngược lại, một điều khoản phạt được định nghĩa là một khoản tiền quy định trong hợp đồng, giống như một lời đe dọa, răn đe (Terrorem) bên còn lại Cả hai định nghĩa này lần đầu tiên xuất hiện trong phán quyết của vụ Clydebank Engineering Co v Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda (1905) 90 và được Lord Dunedin áp dụng trong phán quyết của vụ Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1914) 91

87 Case Kemble v Farren, 130 Eng Rep 1234 (1829)

89 Case Wallis v Smith [1882] 21 Ch.D 243, C.A at 261

90 Case Clydebank Engineering Co v Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda [1905] AC 6

91 Case Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1914] UKHL 1, [1915] AC 79

Dunlop Pneumatic Tire Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1914) là bản án kinh điển, hầu như luôn được trích dẫn bất cứ khi nào vấn đề bồi thường thiệt hại ước tính và phạt được nêu ra Nhà sản xuất Dunlop, đã cung cấp các loại động cơ và hợp đồng của họ đã cấm bên mua là New Garage xâm phạm đến tài sản trí tuệ của Dunlop (bao gồm cả nhãn hiệu) và không được bán sản phẩm thấp hơn giá niêm yết hiện tại của Dunlop Bên mua sẽ chịu trách nhiệm phải trả £5 (Năm Bảng Anh) cho mỗi lần bán nếu vi phạm các điều cấm trong hợp đồng này Lord Dunedin trong phán quyết đã trình bày:

(i) Mặc dù các bên trong hợp đồng sử dụng từ “phạt” hoặc “tiền bồi thường thiệt hại” có thể được cho là có nghĩa như những gì họ nói, nhưng cách diễn đạt được sử dụng không mang tính quyết định Tòa án phải tìm hiểu xem khoản thanh toán được quy định có thực sự là tiền phạt hay tiền bồi thường thiệt hại hay không

(ii) Bản chất của điều khoản phạt là một khoản tiền phải trả cho khả năng vi phạm (In terrorem) của bên vi phạm; bản chất của bồi thường thiệt hại ước tính là ước tính trước tổn thất theo giao ước thực sự Nói cách khác, một điều khoản hợp đồng sẽ là một điều khoản phạt nếu mục đích của nó là khiến một bên lo sợ về hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ cơ bản của mình, trong khi một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính nhằm mục đích bồi thường những tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu

(iii) Vấn đề liệu một khoản tiền quy định là tiền phạt hay bồi thường thiệt hại ước tính là một vấn đề được quyết định dựa trên các điều khoản và hoàn cảnh vốn có của từng hợp đồng cụ thể, được đánh giá vào thời điểm lập hợp đồng, chứ không phải vào thời điểm vi phạm

Bồi thường thiệt hại ước tính theo pháp luật Trung Quốc và thực tiễn áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại ở

2.2.1 Sự hình thành của việc điều chỉnh pháp luật đối với bồi thường thiệt hại ước tính tại Trung Quốc

Việt Nam và Trung Quốc có nhiều điểm tương đồng trên phương diện chính trị, kinh tế, văn hoá Không những vậy, Việt Nam và Trung Quốc đều thuộc hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa và chịu ảnh hưởng của hệ thống dân luật, do đó, trên phương diện pháp luật hợp đồng, Việt Nam và Trung Quốc cũng có rất nhiều điểm chung Điển hình là pháp luật hợp đồng Việt Nam và Trung Quốc đều quy định những nguyên tắc thực hiện hợp đồng một cách căn bản như: thực hiện đúng cam kết, thực hiện đúng số lượng, chất lượng, chủng loại, thời gian, thanh toán, v.v giúp cho việc thực hiện hợp đồng thuận lợi hơn, các bên có thể dễ đạt được mục đích đặt ra hơn Hơn nữa, cả hai cũng đều nhấn mạnh nguyên tắc tự do giao kết nhưng cũng nhấn mạnh nguyên tắc can thiệp và hạn chế của tự do giao kết - vì pháp luật là công cụ quản lý của Nhà nước đối với hành vi của tất cả mọi người và luật hợp đồng là công cụ pháp lý để quản lý giao dịch giữa các chủ thể

Mặc dù có nhiều điểm tương đồng nhưng pháp luật hợp đồng nói chung và các quy định về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng nói riêng giữa Việt Nam và Trung Quốc vẫn tồn tại những điểm khác biệt Nếu như Việt Nam đến nay chưa có bất kỳ quy định nào về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính thì pháp luật Trung Quốc đã có những quy định về chế tài này trong Luật Hợp đồng

1999 (Contract Law (1999)) và gần đây nhất là Bộ luật Dân sự 2020 (Civil Code

Trước khi bắt đầu thời kỳ cải cách và mở cửa, ở Trung Quốc chỉ có thực hành hợp đồng nhưng không có khung pháp lý về hợp đồng Mãi cho đến đầu những năm 1980 Trung Quốc mới ban hành luật về hợp đồng, bắt đầu bằng việc ban hành Luật Hợp đồng kinh tế 1981 (Law on Economic Contracts (1981)), sau đó là Luật hợp đồng kinh tế nước ngoài 1985 (Law of Foreign-related Economic

Contracts (1985)) và Luật Hợp đồng công nghệ 1987 (Law of Technology

Contracts (1987)) Ngoài ra, Nguyên tắc chung của Luật Dân sự 1986 (General Principles of Civil Law (1986)), cũng được áp dụng cho các hoạt động liên quan đến hợp đồng Bước phát triển đáng kể của pháp luật về hợp đồng của Trung Quốc đó là sự ra đời của Luật Hợp đồng 1999 Luật Hợp đồng 1999 ra đời đã thay thế ba đạo luật trước đó để thống nhất các quy định về hợp đồng tại Trung Quốc Quan trọng hơn, Luật Hợp đồng 1999 đã đặt nền móng cho việc công nhận hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính sau này Điều 114 của Luật Hợp đồng 1999 Trung Quốc quy định rằng: “Các bên có thể quy định rằng trong trường hợp một bên vi phạm hợp đồng thì bên kia sẽ phải trả một khoản tiền phạt nhất định (a certain amount of penalty) tùy theo mức độ vi phạm và cũng có thể quy định cách thức tính số tiền bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm đó gây ra do sự vi phạm hợp đồng” Theo đó, pháp luật Trung Quốc lần đầu tiên công nhận hiệu lực của “khoản tiền phạt được xác định tùy theo mức độ vi phạm” và “cách thức tính số tiền bồi thường thiệt hại” do hành vi vi phạm của một bên trong hợp đồng gây ra Luật Hợp đồng 1999 không dùng thuật ngữ “bồi thường thiệt hại ước tính” (Liquidated damages), nhưng nội dung điều khoản này mang bản chất của một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính Vì khác với bồi thường thiệt hại thông thường, “khoản tiền phạt được xác định” và “cách thức tính số tiền thiệt hại” này không phải là khoản bồi thường dựa trên tổn thất thực tế Đúng hơn, chúng được các bên ký kết thông qua thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng 98 và mang bản chất của một khoản bồi thường thiệt hại ước tính Luật Hợp đồng 1999 cũng làm rõ mối quan hệ giữa thiệt hại ước tính và thiệt hại thực tế tại đoạn 2 của Điều 114: “Nếu mức phạt vi phạm hợp đồng được quy định thấp hơn mức thiệt hại do vi phạm gây ra thì bên bị vi phạm có thể yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài để tăng mức phạt Nếu mức phạt vi phạm hợp đồng được quy định cao hơn mức thiệt hại do vi phạm gây ra thì bên bị vi phạm có thể yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài giảm mức phạt” Vì khoản tiền phạt vi phạm và phương thức tính toán để ước tính thiệt hại không phải là thiệt hại thực tế, do đó, chúng có thể cao hơn hoặc thấp hơn so với thiệt hại thực tế nên những nhà lập pháp của Trung Quốc trao cho các bên trong hợp đồng quyền được yêu cầu Tòa án hoặc Trọng Tài tăng hoặc giảm mức phạt sao cho tương xứng với thiệt hại thực tế

Ngày 28 tháng 5 năm 2020, tại kỳ họp thứ ba Đại hội Đại biểu nhân dân

98 Art.114 of Contract Law of the People's Republic of China (1999) toàn quốc Trung Quốc lần thứ 13 và kỳ họp thứ ba của Ủy ban Toàn quốc Hội nghị Hiệp thương chính trị nhân dân Trung Quốc lần thứ 13, Bộ luật Dân sự của Trung Quốc đã được thông qua Bộ luật Dân sự Trung Quốc có 1.260 điều và dành ra 562 điều để quy định về “Hợp đồng” nhằm áp dụng chung và trên mọi lĩnh vực đời sống xã hội của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa thay thế cho Luật Hợp đồng

1999 99 Bộ luật Dân sự 2020 được ban hành như một thành tựu to lớn sau bao năm nỗ lực trong công cuộc xây dựng pháp luật của Trung Quốc Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2020 được xây dựng trên cơ sở Luật Hợp đồng 1999, cụ thể hơn, Điều 585 Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc đã kế thừa những điểm tiến bộ tại Điều 114 Luật Hợp đồng 1999 khi một lần nữa công nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính nhưng với một cách cụ thể và rõ ràng hơn như sau: “Các bên có thể thỏa thuận rằng, khi một bên vi phạm, bên đó phải trả một số tiền thiệt hại ước tính (a certain amount of liquidated damages) cho bên còn lại tùy theo tình hình vi phạm, hoặc các bên có thể thỏa thuận về phương pháp tính tiền bồi thường thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm.” 100

Bộ luật Dân sự 2020 quy định tương tự Luật Hợp đồng 1999 khi tiếp tục thừa nhận rằng có hai hình thức quy định khoản bồi thường thiệt hại ước tính, đó là thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại ước tính hoặc thỏa thuận về phương thức bồi thường thiệt hại ước tính Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc sử dụng cụm từ “a certain amount of liquidated damages” để thay thế cho cụm từ “a certain amount of penalty” tại Điều 114 Luật Hợp đồng 1999 Đây là một điểm tiến bộ của pháp luật Trung Quốc khi chính thức thừa nhận hiệu lực của chế tài mang tên “bồi thường thiệt hại ước tính” (liquidated damages) bằng cách không diễn giải biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính như là một điều khoản phạt hợp đồng Thậm chí một số hợp đồng sử dụng từ “phạt”, Tòa án sẽ diễn giải thành “bồi thường thiệt hại ước tính” 101 Ngoài ra, Điều 585 nói trên còn khẳng định bồi

99 Huỳnh Văn Chữ (2022), “Một số điểm tương đồng và khác biệt cơ bản giữa pháp luật hợp đồng của Việt Nam và Trung Quốc”, Tạp chí Công Thương - Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ, https://tapchicongthuong.vn/bai-viet/mot-so-diem-tuong-dong-va-khac-biet-co-ban-giua-phap-luat-hop- dong-cua-viet-nam-va-trung-quoc-

101610.htm#:~:text=B%E1%BB%99%20lu%E1%BA%ADt%20D%C3%A2n%20s%E1%BB%B1%20(B LDS,Trung%20Qu%E1%BB%91c%20l%E1%BA%A7n%20th%E1%BB%A9%2013, tham khảo ngày 13/9/2023

100 Art.585 Civil Code of the People's Republic of China 2020

101 Tọa đàm khoa học quốc tế “Kinh nghiệm các nước dân luật trong việc thực thi điều khoản bồi thường thiệt hại định trước” do Khoa Luật Quốc tế - trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và Hội Pháp luật Xây dựng Việt Nam (SCLVN) tổ chức vào ngày 10 tháng 12 năm 2021 thường thiệt hại ước tính được quy định như một loại chế tài vi phạm hợp đồng và các bên có thể lựa chọn áp dụng theo ý muốn của mình

2.2.2 Cách thức cơ quan tài phán ở Trung Quốc điều chỉnh khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính

Từ quy định tại đoạn đầu Điều 114 Luật Hợp đồng 1999 và đoạn đầu Điều

585 Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc, có thể thấy được pháp luật của quốc gia này công nhận hiệu lực của một chế tài bồi thường thiệt hại hại ước tính Tuy nhiên, vì bản chất thiệt hại là “ước tính”, do đó, để xác định một số tiền bồi thường thiệt hại ước tính hợp lý trên thực tế chưa bao giờ là một điều dễ dàng Điều này đòi hỏi các nhà lập pháp của Trung Quốc phải có những quy định về cách thức xem xét một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính Đoạn thứ hai Điều 114 Luật Hợp đồng 1999 trao quyền cho các bên trong hợp đồng có thể yêu cầu Tòa án hoặc Trọng Tài tăng hoặc giảm mức phạt ước tính để đền bù cho thiệt hại nếu mức phạt ước tính thấp hoặc cao hơn so với thiệt hại thực tế Tuy nhiên, Điều 114 nói trên lại không quy định rõ Tòa án và Trọng Tài có quyền tăng hoặc giảm mức phạt ước tính đó hay không và cơ sở để điều chỉnh số tiền đó là gì

Tại Mục 5 Trách Nhiệm Do Vi Phạm Hợp Đồng (Liability for Breach of Contracts) của Giải Thích Của Tòa Án Nhân Dân Tối Cao Về Các Vấn Đề Liên Quan Đến Việc Áp Dụng Luật Hợp Đồng Của Cộng Hòa Nhân Dân Trung Hoa (II) (Interpretations of the Supreme People’s Court on Some Issues concerning the

Application of Contract Law of People’s Republic of China (II)) ban hành ngày 24 tháng 4 năm 2009 đã giải quyết “khúc mắc” nêu trên bằng việc quy định rằng nếu một bên cho rằng số tiền ấn định để bồi thường thiệt hại ước tính quá cao và yêu cầu Tòa án giảm xuống thì Tòa án sẽ đánh giá trên cơ sở sự công bằng và đáng tin cậy dựa trên tổn thất thực tế, mức độ thiệt hại của các bên và lợi ích dự kiến, v.v nếu mức bồi thường thiệt hại là cao hơn 30% so với thiệt hại thực tế, nó thường được coi là “quá cao” Trong trường hợp thiệt hại ước tính được xác định cao hơn quá mức so với thiệt hại gây ra, Tòa án Nhân dân “có thể giảm số tiền một cách thích hợp nếu được yêu cầu” Như vậy, có thể hiểu rằng, các bên được quyền thỏa thuận về số tiền ấn định để bồi thường thiệt hại ước tính, tuy nhiên nếu mức bồi thường thiệt hại ước tính là quá cao thì Tòa án được quyền can thiệp và giảm số tiền bồi thường thiệt hại ước tính nếu số tiền quy định vượt quá 30% thiệt hại thực tế phải gánh chịu

Rút kinh nghiệm từ Điều 114 Luật Hợp đồng 1999, Điều 585 Bộ luật Dân sự 2020 tại đoạn 2 đã trực tiếp trao quyền cho cơ quan tài phán trong việc điều chỉnh số tiền bồi thường thiệt hại ước tính như sau: “Trường hợp số tiền bồi thường thiệt hại ước tính đã thỏa thuận thấp hơn thiệt hại gây ra thì Tòa án hoặc Trọng tài có thể tăng số tiền theo yêu cầu của một bên Trường hợp số tiền bồi thường thiệt hại ước tính đã thỏa thuận cao hơn thiệt hại gây ra thì Tòa án hoặc Trọng tài có thể giảm số tiền theo yêu cầu của một bên.” Theo đó, Tòa án và

Trọng Tài sẽ có thẩm quyền điều chỉnh số tiền bồi thường thiệt hại ước tính theo yêu cầu của một bên Để phản đối một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, một bên phải đưa ra yêu cầu phản đối trước Tòa án hoặc Trọng tài Nếu số tiền bồi thường thiệt hại ước tính được cho là không hợp lý, Tòa án hoặc Trọng tài thường sẽ cho phép điều chỉnh số tiền đó chứ không tuyên nó vô hiệu Tính hợp lý áp dụng cho cả số tiền bồi thường thiệt hại quá thấp và số tiền quá cao 102

2.2.3 Thực tiễn áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính ở Trung Quốc

Trên cơ sở những quy định chi tiết về công nhận hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính và cách thức điều chỉnh khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính, các cơ quan tài phán của Trung Quốc đã vận dụng các quy định đó một cách phù hợp với từng vụ việc cụ thể Trong các vụ án gần đây và theo hướng dẫn của Tòa án Tối cao Trung Quốc, nguyên đơn thường đưa ra lập luận rằng các khoản bồi thường thiệt hại được quy định trong hợp đồng là quá cao và yêu cầu Tòa án nên phán quyết một số tiền thấp hơn Tòa án sau đó sẽ xem xét điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính và đưa ra phán quyết về việc chấp thuận hoặc phản đối lập luận này và có thể quyết định mức tiền bồi thường thiệt hại ước tính nhiều hơn hoặc ít hơn mức thiệt hại ước tính các bên đã thỏa thuận Việc điều chỉnh mức bồi thường thiệt hại không làm mất đi hiệu lực của hợp đồng và biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng Sau đây là một số tranh chấp điển hình có liên quan đến biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính đã được cơ quan tài phán của Trung Quốc đưa ra phán quyết dựa theo pháp luật của Trung Quốc hiện hành

Tranh chấp giữa Công ty TNHH Thương mại Fuzhou Jiunong (Fuzhou Jiunong Trade Co., Ltd) và Công ty TNHH Công nghệ Shanghai Xunmeng

102 Mo Zhang (2006), Chinese Contract Law: Theory and Practice, Brill Academic Publishers, p.310

Information (Shanghai Xunmeng Information Technology Co., Ltd (2018)) 103

Bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại tại Việt

Pháp luật Việt Nam hiện hành không quy định về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại

Luật Thương mại 2005 có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2006 Hiện tại, đây là văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao nhất quy định về các vấn đề liên quan đến việc thực hiện hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam Qua gần 15 năm thực hiện, Luật Thương mại 2005 đã có những tác động tích cực đến đời sống kinh tế - xã hội, tạo ra hành lang pháp lý thống nhất cho các hoạt động kinh doanh thương mại Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thế giới nói chung, nền kinh tế Việt Nam nói riêng trong thời gian qua, Luật Thương mại 2005 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, trong đó phải kể đến việc Luật Thương mại 2005 không quy định về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính Ngoài ra, thiệt hại ước tính cũng không được bồi thường theo pháp luật hiện hành

Thứ nhất, Điều 292 của Luật Thương mại 2005 liệt kê các chế tài trong thương mại bao gồm: (1) Buộc thực hiện đúng hợp đồng; (2) Phạt vi phạm; (3) Buộc bồi thường thiệt hại; (4) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; (5) Đình chỉ thực hiện hợp đồng; (6) Huỷ bỏ hợp đồng; (7) Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế Do đó, có thể thấy rằng, bồi thường thiệt hại ước tính không được quy định là một trong những chế tài trong hợp đồng thương mại theo Luật Thương mại hiện hành

Thứ hai, một câu hỏi đặt ra là những thiệt hại ước tính có được bồi thường theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành hay không? Điều 361 của Bộ luật Dân sự 2015 quy định thiệt hại bao gồm: thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần Trong đó, “Thiệt hại về vật chất là tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút.”

Ngoài ra, Điều 419 của Bộ luật Dân sự 2015 quy định về thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng như sau: “2 Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại

Người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.”

Như vậy, Bộ luật Dân sự 2015 công nhận cụ thể năm loại thiệt hại về vật chất là: (i) tổn thất về tài sản; (ii) chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại; (iii) thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút; (iv) lợi ích đáng lẽ được hưởng do hợp đồng mang lại và (v) chi phí khác phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với lợi ích đáng lẽ được hưởng do hợp đồng mang lại 112 Điều 302 của Luật Thương mại 2005 quy định: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”

Luật Thương mại 2005 cho phép thiệt hại được bồi thường bao gồm “tổn thất thực tế, trực tiếp” nói chung và khái niệm này có thể tương ứng với khái niệm

“tổn thất vật chất thực tế xác định được” (các loại thiệt hại tại mục (i), (ii) và (iii) ở trên) theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 Ngoài ra, tương ứng với các loại thiệt hại trong mục (iv) và (v) trên đây, Luật Thương mại 2005 cũng cho phép thiệt hại được bồi thường là “khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm” (Điều 302 Luật Thương mại 2005) 113

Có thể thấy rằng Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 đều cố gắng đưa ra các ví dụ cụ thể về các loại thiệt hại thực tế để bên bị vi phạm dễ dàng chứng minh thiệt hại của mình Tuy nhiên, không tìm thấy quy định nào về việc pháp luật cho phép các bên ước tính trước một khoản bồi thường bằng một số tiền cụ thể hoặc ước lượng theo một phương pháp tính toán hợp lý

Nếu dựa trên các quy định về bồi thường thiệt hại của Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 trên đây thì có hai lý do để thấy rằng bồi thường thiệt hại ước tính không phải là thiệt hại có thể được bồi thường theo pháp luật Việt Nam hiện hành, đó là: (i) thiệt hại ước tính không nhất thiết phản ánh thiệt hại thực tế và trực tiếp, thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và

112 Trương Nhật Quang (2021), tlđd 6, tr.20

113 Trương Nhật Quang (2021), tlđd 6, tr.20 trực tiếp; (ii) do không dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nên thiệt hại ước tính không cần có quan hệ nhân quả với vi phạm hợp đồng Bên bị thiệt hại có thể đòi thiệt hại ước tính theo quy định của hợp đồng mà không cần chứng minh quan hệ nhân quả 114

Như vậy, hiện nay Luật Thương mại 2005 của Việt Nam không quy định về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại, đồng thời thiệt hại ước tính cũng không phải là thiệt hại có thể được bồi thường theo pháp luật hiện hành.

Thực tiễn xét xử các tranh chấp về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại tại Việt Nam

Mặc dù hiện nay pháp luật Việt Nam không có quy định về biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính nhưng trên thực tế các bên đã thỏa thuận mức bồi thường thiệt hại ước tính vào hợp đồng thương mại Đã từng có nhiều vụ tranh chấp liên quan đến điều khoản này, và cơ quan tài phán đã không công nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính và cho rằng đó là một thỏa thuận phạt vi phạm Sau đây là một số tranh chấp điển hình

Quyết định Giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 của Tòa án Nhân dân Tối cao về việc tranh chấp hợp đồng xây dựng (Xem Phụ lục 01)

Theo hợp đồng ký năm 2007, Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A (Công ty A) cung cấp gói thầu 3B “Dịch vụ cơ điện” cho dự án do Công ty H làm chủ đầu tư và Công ty B là nhà thầu chính Giá trị hợp đồng khoảng $5.100.000 (Năm triệu một trăm nghìn Đô-la Mỹ); thời gian thi công kết thúc là tháng 5 năm 2008 Nếu không tuân thủ thời gian hoàn thành, Công ty A phải chi trả cho chủ đầu tư đối với những thiệt hại do lỗi này gây ra, giá trị thiệt hại là 5% giá trị hợp đồng Công ty A đã hoàn thành công việc chậm 288 ngày so với tiến độ đề ra; Công ty B chậm thanh toán theo hợp đồng Bên cạnh các yêu cầu khác, Công ty A yêu cầu Công ty

B thanh toán khoản tiền còn lại Công ty B cho rằng Công ty A đã vi phạm tiến độ nên bị phạt 5% giá trị hợp đồng, số tiền này sẽ được bù trừ đối với nghĩa vụ thanh toán của Công ty B

Tòa án Sơ thẩm giải quyết theo hướng không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty A, không buộc Công ty B thanh toán số tiền còn nợ Tòa án Phúc

114 Trương Nhật Quang (2021), tlđd 6, tr.21 thẩm quyết định giữ nguyên bản án Sơ thẩm Công ty A có đơn đề nghị xem xét lại bản án Phúc thẩm theo thủ tục Giám đốc thẩm

Theo Quyết định Giám đốc thẩm, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính do vi phạm tiến độ là một điều khoản phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam Theo đó, tiền phạt vi phạm phải dựa trên giá trị hợp đồng bị vi phạm, không thể xác định trên toàn bộ giá trị hợp đồng Theo Điều 301 của Luật Thương Mại năm 2005 về phạt vi phạm, mức phạt vi phạm không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Như vậy, tiền phạt vi phạm sẽ là 5% giá trị hợp đồng bị vi phạm mà không phải 5% toàn bộ giá trị của hợp đồng theo thỏa thuận của các bên Nói cách khác, Tòa án Nhân dân Tối cao đã xem thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên theo hợp đồng là một thỏa thuận phạt vi phạm và do đó không được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm

Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 8/12/2017 về việc tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa (Xem Phụ lục 02)

Từ ngày 26/8/2016 đến ngày 20/10/2016, Công ty Trách nhiệm hữu hạn Cao su T (Công ty T) ký kết với Công ty Cổ phần cao su N (Công ty N) 11 Hợp đồng mua bán hàng hóa là cao su tự nhiên Do mưa kéo dài từ tháng 10 đến hết tháng 12 năm 2016 nên nhà vườn không khai thác mủ, làm cho nguyên liệu đầu vào bị thiếu hụt, không đủ nguyên liệu để sản xuất làm sản lượng mủ nguyên liệu huy động của Công ty N sụt giảm Do đó, Công ty N không thể giao cao su tự nhiên theo đúng thời hạn theo các hợp đồng đã ký cho Công ty T Công ty T phải mua hàng ở nơi khác với giá cao hơn Nhận thấy quyền lợi của mình bị ảnh hưởng Công ty T đã yêu cầu Công ty N bồi thường thiệt hại Trong các hợp đồng, tại Điều VI các bên có thỏa thuận rằng “nếu một bên đơn phương tự làm sai hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia thì phải chịu bồi thường 8% tổng giá trị hợp đồng”

Tại phần “Nhận định của Tòa án”, Thẩm phán của Tòa Phúc thẩm đã nêu: Công ty N cho rằng mức bồi thường mà hai bên thỏa thuận trong hợp đồng là 8% tổng giá trị hợp đồng nên Công ty N chỉ đồng ý bồi thường cho Công ty T với mức 8% giá trị thiệt hại không bao gồm cả thuế giá trị gia tăng Xét thấy, Điều VI của các hợp đồng ghi “nếu một bên đơn phương tự ý làm sai hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia thì phải chịu bồi thường 8% tổng giá trị hợp đồng” là không đúng với quy định của pháp luật và không rõ ràng, cụ thể; thực tế hai bên thỏa thuận mức phạt hợp đồng nhưng lại ghi bồi thường là gây nhầm lẫn nên điều khoản này vô hiệu Do vô hiệu và Công ty T cũng không yêu cầu xem xét đối với việc phạt hợp đồng nên Tòa án cấp sơ thẩm không xem xét nội dung này là có căn cứ

Theo quy định tại Điều 302 Luật Thương mại 2005 thì việc bồi thường thiệt hại được thể hiện bởi giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm lẽ ra được hưởng Mức bồi thường chỉ được xác định sau khi có vi phạm hợp đồng, cho nên việc bồi thường thiệt hại (nếu có) không thể biết trước để thỏa thuận trong hợp đồng mà chỉ có thể xác định khi có việc vi phạm, có lỗi của bên vi phạm và thiệt hại thực tế của bên bị vi pham

Tòa Phúc thẩm nhận định mức bồi thường chỉ được xác định sau khi có vi phạm hợp đồng, vì vậy việc bồi thường không thể biết trước mà chỉ xác định được khi có sự việc vi phạm, có lỗi của bên vi phạm và thiệt hại thực tế bên kia phải chịu Do đó, Điều VI được các bên thỏa thuận trong hợp đồng là không có căn cứ và bị tuyên vô hiệu Câu hỏi đặt ra qua tranh chấp trong Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 08/12/2017 của Tòa án Nhân dân tỉnh Tây Ninh rằng liệu thỏa thuận tại Điều VI của các hợp đồng mua bán mủ cao su có phải là một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay không? hay là các bên đang thỏa thuận một điều khoản phạt mà ghi bồi thường thiệt hại là gây nhầm lẫn theo nhận định của Tòa án? Để trả lời câu hỏi này cần phải xem xét một số khía cạnh sau:

Thứ nhất, cần phải xem xét mục đích áp dụng khi các bên thỏa thuận điều khoản này vào hợp đồng của họ Tại Điều VI của hợp đồng các bên dùng cụm từ

“gây thiệt hại” và “phải chịu bồi thường 8% tổng giá trị hợp đồng”, điều này cho thấy các bên đang hướng tới mục tiêu bù đắp thiệt hại hơn là phạt vi phạm tại thời điểm thỏa thuận điều khoản này Tuy nhiên, giá trị 8% là một con số tương đối nhạy cảm, bởi lẽ mức phạt vi phạm hợp đồng theo quy định tại Luật Thương mại

2005 cũng là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Do đó, Điều VI được Tòa án nhận định là thỏa thuận phạt vi phạm Ngoài ra, Tòa án cho rằng mức bồi thường chỉ được xác định khi có vi phạm hợp đồng, vì lẽ đó Điều VI không thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại

Thông qua Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 08/12/2017 của Tòa án Nhân dân tỉnh Tây Ninh, có thể thấy rằng quan điểm của cơ quan xét xử là không công nhận hiệu lực thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, mà xem đây là thỏa thuận phạt vi phạm Phán quyết này dựa trên các cơ sở rằng pháp luật Việt Nam không có quy định nào về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính nên Tòa án không công nhận tính hiệu lực của thỏa thuận này, tuy nhiên phán quyết chưa làm rõ các cơ sở để Tòa án không chấp nhận thỏa thuận riêng biệt của các bên, nếu các bên tiến hành thỏa thuận dựa trên tinh thần tự do ý chí, tự nguyện thỏa thuận và thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, thì liệu điều khoản khoản trên có được xem là một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính thay vì là một điều khoản phạt? Liệu rằng điều khoản đó có được Tòa án công nhận hiệu lực hay không? và liệu rằng Tòa án chỉ nên can thiệp vào định lượng của khoản bồi thường này có quá cao hoặc quá thấp một cách bất hợp lý, ảnh hưởng đến quyền lợi cân bằng của đôi bên giống như pháp luật Trung Quốc hay không?

Bản án số 296/2020/KDTM-PT ngày 13/5/2020 về việc tranh chấp hợp đồng thi công xây dựng (Xem Phụ lục 03)

Công ty cổ phần A khởi kiện công ty cổ phần C vì ngày 22/08/2016 hai bên đã ký kết hợp đồng tổng thầu thi công công việc dự kiến và giá trị hợp đồng sẽ được hai thống nhất bằng các phụ lục hợp đồng tương ứng với 4 gói thầu Sau khi ký hợp đồng, Công ty C không những thi công chậm tiến độ mà còn không đảm bảo chất lượng thi công và không tiến hành khắc phục vi phạm theo yêu cầu của Công ty A, do đó, Công ty A buộc phải khởi kiện Công ty C ra Tòa án để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Điều 8.7 Điều kiện riêng của Phụ lục hợp đồng số 01 quy định rằng “các khoản phạt và bồi thường thiệt hại do chậm trễ được tính theo tỷ lệ là 0,19% trên giá trị còn lại của từng phần bị chậm trễ trong Phụ lục hợp đồng tương ứng cho mỗi ngày chậm trễ so với chương trình tiến độ chi tiết/Thời hạn hoàn thành và ngày ghi trong chứng chỉ nghiệm thu nhưng không vượt quá 12% giá trị hợp đồng từng phần vi phạm”

Một số kiến nghị áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho pháp luật Việt Nam

3.3.1 Cơ sở để công nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự 117 Do đó, để tạo nên một hợp đồng, trước hết phải có được “sự thỏa thuận giữa các bên” và sự thỏa thuận đó phải tạo lập một hậu quả pháp lý 118 Theo Robert W Emerson và John W Hardwick, “thỏa thuận là sự gặp gỡ của các ý chí” 119 ,hay chính là sự thống nhất của các ý chí Người ta thừa nhận rằng nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí 120 Không có tự do ý chí không thể hình thành hợp đồng và ngược lại 121

116 Nguyễn Mạnh Dũng, Đặng Vũ Minh Hà, “Thiệt hại ước tính – Liquited damages”, http://dzungsrt.com/wp-content/uploads/2016/01/12312014-Liquidated-damages.pdf, tham khảo ngày 09/3/2023

117 Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015

118 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), Giáo trình Luật Hợp đồng – Phần chung, Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản: Đại học Quốc gia Hà Nội tr.12

119 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.12

120 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.12

121 Nguyễn Thị Thu Trang (2018), “Quyền con người và giới hạn tự do hợp đồng”, https://phapluatdansu.edu.vn/2018/04/10/22/10/quyen-con-nguoi-v-gioi-han-tu-do-hop-dong/, tham khảo ngày 15/04/2023

Vào thế kỷ XVIII, với sự phát triển của trường phái pháp luật tự nhiên, học thuyết tự do ý chí phát triển mãnh mẽ ở Pháp và sau đó lan sang các nước phương Tây khác Học thuyết cho rằng cá nhân chỉ có thể bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình được tuyên bố trực tiếp thông qua các hợp đồng hoặc gián tiếp thông qua pháp luật 122 Bằng cách các cá nhân tự do thể hiện ý chí, tự do thương lượng, kinh tế sẽ được phát triển thông qua tự do cạnh tranh (Laisser faire) Tại thông luật, tự do hợp đồng là một học thuyết trung tâm của luật hợp đồng cổ điển 123 Học thuyết này đặc biệt phát triển trong thế kỷ XIX, và cũng được công nhận ở trạng thái tuyệt đối Thẩm phán Anh George Jessel tại một phán quyết vào năm 1875 đã phát biểu: “…một người đủ tuổi và đủ hiểu biết phải có quyền tự do tuyệt đối trong giao kết hợp đồng và những hợp đồng được giao kết một cách tự do và tự nguyện phải được tôn trọng và thi hành bởi Tòa án Vì thế…bạn không được, dù là ít, can thiệp vào sự tự do hợp đồng này.” 124

Một người có quyền tự do giao kết hợp đồng, nghĩa là tự do quyết định mình sẽ bị ràng buộc như thế nào Và một khi đã tuyên bố ý chí về sự tự ràng buộc thì người đó không còn được tự do thực hiện nghĩa vụ nữa, mà sẽ bị cưỡng chế thực hiện Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng còn được gọi dưới cái tên Latinh

“pacta sunt servanda”, được hiểu đơn giản là “cam kết phải được tôn trọng” Hiện nay, Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 tại Điều 3 ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng như sau: “…Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng….”

Khoản 1, Điều 11 của Luật Thương mại 2005 của nước ta cũng quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại như sau: “Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó” Có thể thấy, Điều 3 Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 và khoản 1, Điều 11 của Luật Thương mại 2005 đều ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí, tự nguyện thoả thuận trên tinh thần

“cam kết phải được tôn trọng” trong hoạt động thương mại nói riêng và hoạt động

122 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.20

123 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.20

124 Case Printing and Numerical Registering Company v Sampson (1875) LR 19 Eq 462, 46 dân sự nói chung

Nguyên tắc tự do ý chí không chỉ là cơ sở để hình thành nên hợp đồng nói chung, mà còn là điều kiện tiên quyết để cạnh tranh lành mạnh trong hợp đồng thương mại nói riêng Xuất phát từ hai đặc điểm quan trọng của hợp đồng thương mại là (i) chủ thể của hợp đồng thương mại chủ yếu và có ít nhất một bên là thương nhân; và (ii) mục đích của hợp đồng thương mại chủ yếu gắn với mục đích sinh lợi, các bên khi thỏa thuận và ký kết hợp đồng thương mại luôn tự do trong ý chí, họ ý thức về quyền được giao kết hợp đồng với bất kỳ ai, lựa chọn hình thức của hợp đồng, quyết định nội dung của hợp đồng, tự do xác định các biện pháp trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và các quyền tự do khác Việc các bên trong hợp đồng thương mại lựa chọn và áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng là một biểu hiện của việc các bên đang vận dụng nguyên tắc tự do ý chí, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại Hơn nữa, nếu một chế tài bồi thường thiệt hại ước tính được các bên thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội thì theo nguyên tắc “pacta sunt servanda” và quy định tại khoản 2, Điều 3 của

Bộ luật Dân sự 2015 và khoản 1, Điều 11 của Luật Thương mại 2005, thỏa thuận về việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính đó phải được các bên trong hợp đồng tôn trọng, các cơ quan tài phán công nhận hiệu lực và cho thi hành

Có thể nói, không có tự do ý chí, tự do hợp đồng thì về cơ bản sẽ không có tự do kinh doanh Do đó, việc ghi nhận và bảo đảm quyền tự do hợp đồng, tôn trọng và công nhận hiệu lực của các thỏa thuận hợp pháp giữa các bên nói chung, công nhận hiệu lực của việc lựa chọn và áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại nói riêng có tác động to lớn đến việc ghi nhận và thực thi quyền tự do kinh doanh của thương nhân Trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế trở thành một xu thế tất yếu, các quốc gia trên thế giới muốn vươn lên khẳng định vị thế của mình đều phải tập trung phát triển kinh tế bằng cách mở rộng hợp tác kinh tế với các quốc gia trong khu vực và trên thế giới Bên cạnh việc các quốc gia tham gia ký kết các điều ước quốc tế về thương mại hay các hiệp định thương mại tự do, thì việc đổi mới và hoàn thiện pháp luật thương mại trong nước cũng đóng một vai trò hết sức quan trọng Cụ thể, hiện nay hầu hết các quốc gia có kinh tế phát triển trên thế giới như Anh, Trung Quốc đều đã công nhận và cho thi hành hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt ước tính trong hợp đồng thương mại Thương nhân Việt Nam khi giao kết hợp đồng thương mại với thương nhân đến từ các quốc gia này phần lớn sẽ gặp trở ngại trong trường hợp thương nhân của các quốc gia đó muốn thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, vì chúng ta chưa được tiếp cận các quy định về biện pháp bồi thường này từ pháp luật trong nước Mặt khác, các bên đồng ý áp dụng biện pháp này nhưng lại

“e ngại” trong việc lựa chọn pháp luật Việt Nam để làm nguồn luật áp dụng vào hợp đồng, hoặc “e ngại” trong việc lựa chọn cơ quan tài phán của Việt Nam để giải quyết tranh chấp Sự không đồng nhất trong quy định của pháp luật thương mại giữa Việt Nam và các quốc gia khác sẽ trở thành rào cản rất lớn trong việc mở rộng kinh tế đối ngoại của Việt Nam Bên cạnh đó, không thể phủ nhận bồi thường thiệt hại ước tính mang lại rất nhiều lợi ích cho các bên khi thỏa thuận áp dụng điều khoản này trong hợp đồng thương mại Vì vậy, việc sửa đổi Luật Thương mại Việt Nam hiện hành theo hướng công nhận hiệu lực và bổ sung những quy định cụ thể về biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính sẽ góp một phần rất lớn trong việc mở rộng quan hệ kinh tế đối ngoại của Việt Nam hiện nay

3.3.2 Một số kiến nghị cụ thể áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho pháp luật Việt Nam

3.3.2.1 Bổ sung quy định thừa nhận chế tài bồi thường thiệt hại ước tính vào Luật Thương mại 2005

Dựa trên những cơ sở để công nhận hiệu lực của biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính đã nêu, cần thiết phải bổ sung vào Luật Thương mại 2005 quy định thừa nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính

Trước tiên, tại Điều 292 Luật Thương mại 2005, cần điều chỉnh bổ sung bồi thường thiệt hại ước tính vào các loại chế tài trong thương mại, cụ thể:

“Điều 292 Các loại chế tài trong thương mại

1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng

3 Buộc bồi thường thiệt hại

3.a Buộc bồi thường thiệt hại ước tính

4 Tạm ngừng thực hiện hợp đồng

5 Đình chỉ thực hiện hợp đồng

7 Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.”

Việc bổ sung bồi thường thiệt hại ước tính vào Điều 292 của Luật Thương mại 2005 góp phần khẳng định bồi thường thiệt hại ước tính là một trong các loại chế tài thương mại

Tiếp đến, cần bổ sung định nghĩa cụ thể về bồi thường thiệt hại ước tính theo hướng “các bên được phép làm gì” tương tự như quy định tại Điều 585 của

Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc để có cái nhìn cụ thể hơn về chế tài này, đồng thời dễ dàng phân biệt với các chế tài khác Theo đó, tác giả đề xuất bổ sung

“Điều 304.a Bồi thường thiệt hại ước tính” vào Luật Thương mại 2005 trên cơ sở tham khảo Điều 585 Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc, như sau:

“Điều 304.a Bồi thường thiệt hại ước tính