Kinh Tế - Quản Lý - Kinh tế - Quản lý - Kinh Tế - Economic 1 THỎA THUẬN BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ƯỚC TÍNH TRONG PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI TS. Nguyễn Minh Đức1 Tóm tắt: Trong thương mại quốc tế ngày nay, các thương nhân cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp đã nhận thấy sự xuất hiện của một điều khoản mà các bên có xu hướng sử dụng, đó là điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính (Liquidated Damages - LDs) trong hợp đồng thương mại. Đây là một loại điều khoản đặc biệt mà pháp luật thương mại Việt Nam không có quy định, cũng như thực tiễn giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam không được thương nhân thỏa thuận lựa chọn áp dụng. Do đó, bài viết trình bày kinh nghiệm pháp lý quy định về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới. Từ khóa: Bồi thường thiệt hại ước tính, hợp đồng thương mại, kinh nghiệm Nội dung 1. Khái quát quy định về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới và điều ước quốc tế 1.1. Pháp luật Mỹ Là một quốc gia theo truyền thống Common law, quy định về điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Mỹ cũng có nhiều điểm khác biệt, đặc biệt là về nơi chứa đựng quy định pháp luật cũng như quan điểm về điều khoản này. Theo đó trong lịch sử lập pháp ở Mỹ, điều khoản về LDs ngoài việc được thể hiện thông qua các quy định trong án lệ còn được quy định ở các văn bản như Bộ pháp điển hóa về Hợp đồng và Bộ Luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code). Trong lịch sử và cho đến hiện nay, Tòa án Mỹ không thừa nhận việc phạt hợp đồng (penal bonds) trong giao dịch dân sự cũng như kinh doanh thương mại với nguyên nhân bên bị vi phạm được lợi bất chính từ hành vi vi phạm của bên còn lại. Do đó, Tòa án Mỹ không cho thi hành bất cứ một dạng thỏa thuận nào với mục đích trừng phạt, răn đe bên vi phạm khỏi việc vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật Mỹ vẫn thừa nhận quyền của các bên trong việc ấn định một khoản tiền bồi thường trước khi thực hiện hợp đồng nhằm đề phòng cho trường thiệt hại khó tính toán nếu có hành vi vi phạm. Do đó đã phát sinh nhu cầu cần thiết cho Pháp luật Mỹ tạo ra cách phân biệt điều khoản LDs với điều khoản phạt vi phạm2. 1 Trưởng bộ môn Luật, Khoa Kế toán – Tài chính, Trường Đại học Văn Hiến 2 Susan V. Ferris (1982), tlđd, tr. 863. 2 Trước khi có án lệ và quy định cụ thể về LDs, thỏa thuận này của các bên ở Mỹ bị chi phối bởi mối quan hệ phức tạp giữa hai vấn đề lớn là nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng (Freedom of contract) và luật công bình (Equitable rule) trong xét xử. Một mặt, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên không chỉ là toan tính của các bên trong kinh doanh thương mại để đạt được lợi nhuận cao nhất mà còn là mong muốn của các bên trong việc tiết kiệm thời gian và chi phí, không phải chứng minh thiệt hại thực tế khi xảy ra tranh chấp. Việc Tòa án không cho thi hành thỏa thuận bồi thường ước tính của các bên trong trường hợp không có thiệt hại thực tế đã làm vi phạm đến nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thương mại. Mặt khác, trong trường hợp việc vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại thực tế rất bé hoặc không có thiệt hại thực tế thì Tòa án Mỹ lại có xu hướng viện dẫn đến nguyên tắc công bằng để không cho thi hành điều khoản LDs trong hợp đồng. Theo nguyên tắc công bình, việc một hành vi vi phạm không để lại thiệt hại thì về lý bên bị vi phạm sẽ không được bồi thường hay nhận bất cứ một khoản tiền nào một cách không chính đáng vì sẽ dẫn đến việc làm lợi bất chính (unjust enrichment). Năm 1933, Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ nhất đã đưa ra quy định đầu tiên của Mỹ về điều khoản LDs, theo đó, khoản 1 Điều 339 quy định: “Thỏa thuận của các bên về một khoản tiền thiệt hại ước tính trước khi xảy ra hành vi vi phạm sẽ không được thi hành cũng như không ảnh hưởng đến việc bồi thường thiệt hại thực tế trừ khi (a) khoản tiền được ấn định trước là sự tính toán hợp lý chỉ vì mục đích bồi thường thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm và (b) thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm không thể hoặc khó có thể xác định một cách chính xác”. Quy định này chỉ ra rằng để điều khoản LDs được thi hành cần thiết phải thỏa mãn điều kiện về mục đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản và điều kiện về tính khó xác định của thiệt hại. Mặc dù quy định tại Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần một, đã bước đầu tạo hành lang pháp lý cho điều khoản LDs, nhưng vẫn chưa giải quyết được mối quan hệ phức tạp giữa nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên và luật công bình. Không những vậy, việc áp dụng pháp luật trên thực tế cũng không đạt được hiệu quả mong muốn do mỗi thẩm phán đều có cách giải thích pháp luật khác nhau cho mỗi vụ tranh chấp. Năm 1952, Bộ Luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ (American Uniform Commercial Code – U.C.C.) đem đến một cái nhìn và cách giải quyết điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên trong hợp đồng. Theo đó, khoản 1 Điều 2-718 của Bộ luật này quy định: “Khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm do bất cứ bên nào gây ra đều có thể được thỏa thuận ấn định trước trong hợp đồng nhưng phải được thỏa thuận một cách tương xứng với thiệt hại dự 3 đoán sẽ xảy ra hoặc thiệt hại thực tế xảy ra, trong hoàn cảnh khó chứng minh thiệt hại cũng như sử dụng các biện pháp cần thiết khác. Điều khoản sẽ bị coi là vô hiệu với tư cách là phạt vi phạm nếu khoản tiền được thỏa thuận cao quá mức một cách vô lý”3. Trước hết, có thể thấy U.C.C. đã loại bỏ hoàn toàn quy định liên quan đến ý định, mục đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản này với nguyên nhân là gây ra sự không áp dụng thống nhất được pháp luật trên thực tế. Đồng thời, điểm mới so với quy định của Bộ pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ nhất là quy định của U.C.C. đã bao gồm thêm sự cân nhắc của yếu tố thiệt hại thực tế trong việc cho thi hành điều khoản LDs. Năm 1981, Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ hai đã đưa ra quy định hiện hành cho điều khoản LDs tại Điều 356 như sau: “Khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm do bất cứ bên nào gây ra đều có thể được thỏa thuận ấn định trước trong hợp đồng nhưng phải được thỏa thuận một cách tương xứng với thiệt hại dự đoán sẽ xảy ra hoặc thiệt hại thực tế xảy ra trong hoàn cảnh khó chứng minh thiệt hại. Điều khoản sẽ bị coi là không thể được thi hành với tư cách là phạt vi phạm vì trái với chính sách công nếu khoản tiền được thỏa thuận cao quá mức một cách vô lý”4. Có thể thấy, quy định về LDs trong Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ hai tương đồng phần lớn với quy định trong U.C.C. với một vài điểm khác biệt. Bộ pháp điển hóa lần thứ hai vẫn giữ nguyên hai yếu tố tiên quyết để thi hành điều khoản LDs là sự hợp lý của thiệt hại dự đoán hoặc tính tương xứng với thiệt hại thực tế và tính khó xác định của thiệt hại. Tuy nhiên, Bộ pháp điển hóa lần hai đã loại bỏ đi phần “các biện pháp cần thiết khác” bởi vì các biện pháp này cũng chỉ là cách nói khác của việc gặp khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại đồng thời Tòa án cũng chưa bao giờ căn cứ vào phần này của quy định trên thực tế. Đồng thời, Bộ Pháp điển hóa lần hai cũng đã bổ sung thêm “chính sách công” (public policy) là nguyên nhân khiến cho điều khoản LDs khi bị coi là phạt vi phạm (do cao quá mức so với thiệt hại thực tế). Theo Viện thông tin pháp luật của Trường Đại học Luật Cornell Hoa Kỳ5 thì chính sách công theo nghĩa pháp lý chính là cơ sở để làm vô hiệu hợp đồng hoặc các giao dịch khác nếu như hợp đồng hoặc giao dịch khác đó làm ảnh hưởng đến lợi ích công cộng. Quy định này trùng với quan điểm của các nước theo truyền thống Common law vì phạt vi phạm ảnh hưởng đến địa vị của các 3 Article 2-718(1) U.C.C. https:www.law.cornell.eduucc22-718 truy cập 17112023 4 Section 356 of The Restatement (Second) of Contracts. https:www.law.cornell.eduwexpenaltyclause:~:text=The20Second20Restatement20of20Contracts,d ifficulties20of20proof20of20loss. Truy cập 17112023 5 https:www.law.cornell.eduwexpublicpolicy truy cập ngày 17112023. 4 bên trong hợp đồng, làm lợi bất chính cho một bên và sâu xa hơn nữa là ảnh hưởng đến nền kinh tế của quốc gia. Như vậy, trên thực tế cả ba văn bản đều có hiệu lực và các thẩm phán hay trọng tài khác nhau vẫn tùy nghi lựa chọn giữa ba văn bản này để giải quyết các vụ tranh chấp liên quan đến điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại ở Mỹ. Có thể thấy, pháp luật Mỹ đã đưa ra những quy định rõ ràng và có ích trực tiếp cho khâu giải quyết tranh chấp của thẩm phán. Các tiêu chí như khoản tiền thiệt hại phải phù hợp vì mục đích bồi thường cũng như thiệt hại thực tế phải khó chứng minh đều có tính chất định hướng cho thẩm phán giúp dễ dàng áp dụng trên thực tế. Không những vậy, ta cũng có thể thấy quy định về LDs theo pháp luật Mỹ linh hoạt rất nhiều so với các quy định tại các nước theo truyền thống thông luật bởi thẩm phán có quyền tự do giải thích quy định về LDs sao cho phù hợp với vụ tranh chấp và lợi ích của các bên (trong khi các nước dân luật thường đặt ra một mức giới hạn trên về khoản tiền bồi thường mà các bên được phép thỏa thuận). Tuy nhiên, việc có ba văn bản pháp luật mà thẩm phán có thể lựa chọn viện dẫn, đã gây ra sự không đồng nhất trong khâu áp dụng pháp luật trên thực tế, dẫn đến có nhiều vụ kiện tụng kéo dài và gây nhiều tốn kém cho các bên. Không những vậy, ngôn ngữ trong quy định của Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng cũng như Bộ Luật thương mại thống nhất vẫn còn nhiều lỗ hổng để thẩm phán phải tự mình giải thích như: thời điểm xem xét tính khó chứng minh của thiệt hại và mục đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản LDs. Bên cạnh đó, việc một số Tòa xác định thời điểm xem xét tính khó chứng minh của thiệt hại tại thời điểm xét xử mà không phải là tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng cũng vô hình trung xâm phạm đến nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên, đồng thời cũng trái với tinh thần của quy định tại U.C.C.. 1.2. Pháp luật Cộng hòa Pháp Điều khoản về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Pháp được quy định chủ yếu tại Bộ Luật Dân sự của Napoleon (Luật thương mại Pháp không quy định về vấn đề này). Trải qua hơn 2 thế kỷ và 10 bản Hiến pháp, người dân của Pháp vẫn sử dụng Bộ Luật Dân sự của Napoleon từ năm 1804 cho đến nay. Trong số đó, các điều luật quy định trực tiếp liên quan điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính bao gồm Điều 1152 và các Điều từ 1226 đến 1233. Tuy nhiên, quy định về điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính không thực sự rõ ràng vì pháp luật quốc gia này không đặt ra ranh giới rõ ràng giữa 5 phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ước tính6. Cụ thể, điều khoản về phạt vi phạm ở Pháp (clause pénale) là một điều khoản hết sức đặc biệt bởi vì điều khoản này có sự “lưỡng tính” trong việc đáp ứng hai mục đích khác nhau7. Một mặt, quy định của Bộ Luật Dân sự Pháp cho phép điều khoản này đóng vai trò là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dưới dạng phạt vi phạm bằng việc răn đe đối phương khởi việc vi phạm, mặt khác lại đóng vai trò như một điều khoản ước tính một số tiền phải trả trong trường hợp có hành vi vi phạm hợp đồng. Các nhà nghiên cứu ở Pháp cũng như trên thế giới chỉ ra rằng quy định của Pháp về điều khoản này vừa là phạt vi phạm vừa là bồi thường thiệt hại ước tính8. Trước hết, Điều 1226 Bộ Luật Dân sự Pháp quy định: “Phạt vi phạm là điều khoản mà một bên chấp nhận chịu trả một khoản tiền phạt trong trường hợp vi phạm hợp đồng nhằm đảm bảo nghĩa vụ của mình trong việc thực hiện đúng theo thỏa thuận”9. Quy định này có thể hiểu rằng điều khoản này là một công cụ để ép buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng theo thỏa thuận, hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận. Có thể thấy mục đích này trùng khớp với quan niệm của phần lớn các quốc gia về vấn đề phạt vi phạm. Hơn nữa, đi kèm theo quy định này, các Điều từ 1227 đến 1233 của Bộ Luật Dân sự Pháp quy định về các vấn đề như: tính độc lập của điều khoản phạt vi phạm đối với hợp đồng; nghĩa vụ thông báo phạt vi phạm; mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và các biện pháp, chế tài khác; việc thực hiện điều khoản phạt vi phạm trong một số trường hợp đặc biệt… Những quy định này tương đối phổ biến ở các quốc gia thừa nhận phạt vi phạm để đảm bảo cho chế tài này hoạt động hợp pháp trên thực tế. Tuy nhiên, đoạn một Điều 1229 của Bộ Luật Dân sự Pháp quy định: “Điều khoản phạt vi phạm là sự bồi thường cho thiệt hại mà bên bị vi phạm phải chịu cho việc vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng …10”. Như vậy, Bộ Luật Dân sự cũng cho phép các bên thỏa thuận điều khoản phạt vi phạm với mục đích bồi thường thiệt hại trong trường hợp có hành vi vi phạm gây thiệt hại. Thêm vào đó, Điều 1152 của Bộ Luật Dân sự Pháp có quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận bên vi phạm phải trả một khoản tiền với tư cách tiền bồi thường thiệt hại, bên bị vi phạm sẽ được nhận một khoản tiền không lớn hơn hoặc bé hơn so với khoản tiền đã thỏa 6 Michel Cannarsa (2015), Contractual Penalties in French Law, European Review of Private Law 3, 2015, tr. 297 7 Lucinda Miller (2004), Penalty Clauses in England and France: A Comparative Study, Cambridge University Press, 2004, tr. 85 8 Lucinda Miller (2004), tlđd, tr. 85. 9 Article 1226 of the French Civil Code: “A penalty is a clause by which a person, in order to ensure performance of an agreement, binds himself to something in case of non-performance”. 10 Article 1229 of the French Civil Code: “A penalty clause is a compensation for damages which the creditor suffers from the non-performance of the principal obligation” 6 thuận” và đã vô hình trung biến điều khoản phạt vi phạm của quốc gia này thành điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Do đó, quy định về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Pháp có tồn tại, tuy nhiên lại được quy định dưới cái tên là phạt vi phạm và có đầy đủ đặc tính của phạt vi phạm. Bởi vậy, các nhà nghiên cứu cho rằng điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Pháp có tính “lưỡng tính” (Hybrid) vừa phục vụ mục đích bồi thường thiệt hại nhưng cũng vừa có tính răn đe, phòng ngừa vi phạm. Số lượng hợp đồng có sử dụng điều khoản phạt vi phạmbồi thường thiệt hại ước tính này ở Pháp là rất nhiều như (hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng xây dựng, hợp đồng tín dụng, hợp đồng vận chuyện…) và phần lớn các trường hợp áp dụng điều khoản này thiệt hại thực tế đều rất khó xác định và rõ ràng để các bên có thể chứng minh11. Trên thực tế khi các bên thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, Tòa án sẽ có xu hướng áp dụng Điều 1152 về một khoản tiền phải trả theo thỏa thuận nếu có vi phạm hợp đồng thay vì các Điều 1226 đến Điều 1233 về phạt vi phạm. Mặc dù về mặt lý luận điều khoản phạt vi phạm cũng vừa có chức năng bồi thường thiệt hại ước tính, Tòa án Pháp vẫn đặt nặng việc phân loại điều khoản của các bên trong hợp đồng là phạt vi phạm hay là LDs. Nguyên nhân nằm ở chỗ Tòa án sẽ có xu hướng điều chỉnh khoản tiền được theo thỏa thuận nhiều hơn nếu điều khoản đó là phạt vi phạm so với việc điều khoản đó là thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Việc cho phép thẩm phán được quyền điều chỉnh khoản tiền mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng được các học giả cho là đi ngược lại nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên trong giao dịch dân sự cũng như hợp đồng thương mại. Như vậy, từ áp dụng pháp luật của cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền đến sử dụng pháp luật của các bên trong hợp đồng thương mại, việc các bên thỏa thuận về một khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính thì vô hình trung pháp luật điều chỉnh ở Pháp trong trường hợp này sẽ là các quy định pháp luật về phạt vi phạm như đã trình bày và phân tích ở trên. Nói cách khác, tùy theo mục đích của các bên, phạt vi phạm ở Pháp cũng là thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại. Về ưu điểm, pháp luật Pháp đã có căn cứ pháp lý để hợp pháp hóa điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trước trong hợp đồng thương mại đồng thời cũng quy định đầy đủ các vấn đề kéo theo như căn cứ áp dụng, hậu quả pháp lý và mối quan hệ với các chế tài khác. Không những vậy, Bộ Luật Dân sự Pháp cũng quy định tỉ mỉ và cụ thể vai trò của Thẩm phán hay cơ quan xét xử trong việc tăng hoặc giảm điều khoản thiệt hại ước tính để đảm bảo cho tính công bằng trong khi vẫn đảm bảo được lợi ích của các bên. 11 Michel Cannarsa (2015), tlđd, tr.301 7 Đồng thời, Pháp cũng đã đặt ra nguyên tắc rõ ràng để phân biệt giữa điều khoản LDs và điều khoản phạt vi phạm phần nào thuận lợi cho khâu áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp cũng như giúp các bên nắm được đặc điểm của điều khoản này để thỏa thuận trong bối cảnh giao dịch thương mại. Tuy nhiên, pháp luật Pháp không tách riêng quy định pháp luật về phạt vi phạm và thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính gây ra nhiều vấn đề trong khâu áp dụng pháp luật của cơ quan nhà nước và sử dụng pháp luật của các chủ thể trong kinh doanh thương mại. Mặc dù đặc điểm của các quốc gia theo truyền thống Civil law là có xu hướng nhập chung hai khái niệm phạt vi phạm và LDs, việc quy định chung cả hai điều khoản vào trong cùng một điều luật sẽ dẫn đến các cách giải thích pháp luật khác nhau dẫn đến sự không đồng nhất trong việc áp dụng pháp luật trên thực tế. 1.3. Pháp luật Trung Quốc Pháp luật về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng ở Trung Quốc được quy định tại Bộ Luật Dân sự Trung Quốc. Bộ Luật này sau khi trải qua bốn lần trì hoãn kể từ năm 1954 thì vào ngày 28 tháng 05 năm 2020, Quốc hội Trung Hoa đã thông qua và bắt đầu có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2021. Đây là thành quả của quá trình pháp điển hóa và kết hợp tất cả các quy định của các văn bản luật khác như Luật Hôn nhân, Luật Thừa kế, Luật Hợp đồng, Luật tài sản, Luật Bảo đảm, Luật Vi phạm… thành một Bộ Luật Dân sự đồ sộ với 1260 Điều. Trong đó, quy định về điều khoản LDs được ghi nhận tại Điều 585 của Bộ Luật Dân sự Trung Quốc 2021 (trước khi pháp điển hóa là Điều 114 Luật Hợp đồng) như sau: “Các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận với nhau trong trường hợp một bên vi phạm, bên đó sẽ phải trả một khoản tiền thiệt hại ước tính cho bên bị thiệt hại dựa trên bối cảnh của sự vi phạm, hoặc các bên cũng có thể thỏa thuận với nhau về cách thức tính toán khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra do hành vi vi phạm. Trong trường hợp khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính thấp hơn với thiệt hại gây ra, Tòa án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài được phép tăng khoản tiền đó lên theo yêu cầu của các bên. Trong trường hợp khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính cao quá mức so với thiệt hại gây ra, Tòa án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài có quyền giảm một cách hợp lý khoản tiền đó theo yêu cầu của các bên. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính cho việc chậm thực hiện nghĩa vụ, bên vi phạm vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ sau khi đã trả khoản tiền thiệt hại ước tính”12. 12 Article 585 – Chinese Civil Code 2021. https:npcobserver.comwp-contentuploads202011Civil- CodeEngJuly-2021-version.pdf truy cập 17112023 8 Có thể nhận thấy rằng Trung Quốc có quy định cụ thể và rõ ràng về điều khoản này, sử dụng cụ thể cụm từ “Wéiyuē jīn” (liquidated damages) để mô tả điều khoản này. Khác với Pháp, Trung Quốc không quy định điều khoản LDs trùng với điều khoản phạt vi phạm mà có quy định riêng cho điều khoản này. Nguyên nhân có thể nằm ở chỗ Bộ Luật Dân sự Trung Quốc mới được ban hành năm 2021, vốn dĩ đã bắt kịp được xu hướng thỏa thuận điều khoản thiệt hại ước tính trước trong bối cảnh thương mại. Tuy nhiên, điều khoản LDs ở Trung Quốc cũng được coi là một biện pháp nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng13. Theo đó, Trung Quốc có thừa nhận cho phép các bên thỏa thuận về một khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính. Khi giải quyết tranh chấp, cơ quan xét xử sẽ so sánh khoản tiền ước tính với “thiệt hại thực tế gây ra” (the loss caused) căn cứ trên phạm vi bồi thường thiệt hại (scope of loss) được quy định tại Điều 584 Bộ Luật Dân sự Trung Quốc14. Cụ thể, thiệt hại thực tế gây ra phải bao gồm thiệt hại thực tế trực tiếp tạo ra bởi hành vi vi phạm hợp đồng và lợi ích kèm theo nếu như hợp đồng được thực hiện đúng (lợi ích trong tương lai)15. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng lợi ích trong tương lai đến từ việc hợp đồng được thực hiện đúng chỉ giới hạn ở trong khả năng nhận thức của các bên tại thời điểm giao kết hợp đồng. Nói ...
Trang 11
THỎA THUẬN BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ƯỚC TÍNH TRONG PHÁP LUẬT
MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI
TS Nguyễn Minh Đức1
Tóm tắt:
Trong thương mại quốc tế ngày nay, các thương nhân cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp đã nhận thấy sự xuất hiện của một điều khoản mà các bên có xu hướng sử dụng, đó là điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính (Liquidated Damages - LDs) trong hợp đồng thương mại Đây là một loại điều khoản đặc biệt mà pháp luật thương mại Việt Nam không có quy định, cũng như thực tiễn giao kết hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam không được thương nhân thỏa thuận lựa chọn áp dụng Do đó, bài viết trình bày kinh nghiệm pháp lý quy định về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới
Từ khóa: Bồi thường thiệt hại ước tính, hợp đồng thương mại, kinh nghiệm Nội dung
1 Khái quát quy định về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới và điều ước quốc tế
1.1 Pháp luật Mỹ
Là một quốc gia theo truyền thống Common law, quy định về điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Mỹ cũng có nhiều điểm khác biệt, đặc biệt là về nơi chứa đựng quy định pháp luật cũng như quan điểm về điều khoản này Theo đó trong lịch sử lập pháp ở Mỹ, điều khoản về LDs ngoài việc được thể hiện thông qua các quy định trong án lệ còn được quy định ở các văn bản như Bộ pháp điển hóa về Hợp đồng và Bộ Luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code)
Trong lịch sử và cho đến hiện nay, Tòa án Mỹ không thừa nhận việc phạt hợp đồng (penal bonds) trong giao dịch dân sự cũng như kinh doanh thương mại với nguyên nhân bên bị vi phạm được lợi bất chính từ hành vi vi phạm của bên còn lại Do
đó, Tòa án Mỹ không cho thi hành bất cứ một dạng thỏa thuận nào với mục đích trừng phạt, răn đe bên vi phạm khỏi việc vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, pháp luật Mỹ vẫn thừa nhận quyền của các bên trong việc ấn định một khoản tiền bồi thường trước khi thực hiện hợp đồng nhằm đề phòng cho trường thiệt hại khó tính toán nếu có hành vi
vi phạm Do đó đã phát sinh nhu cầu cần thiết cho Pháp luật Mỹ tạo ra cách phân biệt điều khoản LDs với điều khoản phạt vi phạm2
1 Trưởng bộ môn Luật, Khoa Kế toán – Tài chính, Trường Đại học Văn Hiến
2 Susan V Ferris (1982), tlđd, tr 863
Trang 22
Trước khi có án lệ và quy định cụ thể về LDs, thỏa thuận này của các bên ở Mỹ
bị chi phối bởi mối quan hệ phức tạp giữa hai vấn đề lớn là nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng (Freedom of contract) và luật công bình (Equitable rule) trong xét xử Một mặt, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên không chỉ là toan tính của các bên trong kinh doanh thương mại để đạt được lợi nhuận cao nhất mà còn là mong muốn của các bên trong việc tiết kiệm thời gian và chi phí, không phải chứng minh thiệt hại thực tế khi xảy ra tranh chấp Việc Tòa án không cho thi hành thỏa thuận bồi thường ước tính của các bên trong trường hợp không có thiệt hại thực tế đã làm vi phạm đến nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thương mại Mặt khác, trong trường hợp việc vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại thực tế rất bé hoặc không có thiệt hại thực tế thì Tòa án Mỹ lại có xu hướng viện dẫn đến nguyên tắc công bằng để không cho thi hành điều khoản LDs trong hợp đồng Theo nguyên tắc công bình, việc một hành vi vi phạm không để lại thiệt hại thì về lý bên bị vi phạm sẽ không được bồi thường hay nhận bất cứ một khoản tiền nào một cách không chính đáng vì sẽ dẫn đến việc làm lợi bất chính (unjust enrichment)
Năm 1933, Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ nhất đã đưa ra quy định đầu tiên của Mỹ về điều khoản LDs, theo đó, khoản 1 Điều 339 quy định: “Thỏa thuận của các bên về một khoản tiền thiệt hại ước tính trước khi xảy ra hành vi vi phạm sẽ không được thi hành cũng như không ảnh hưởng đến việc bồi thường thiệt hại thực tế trừ khi (a) khoản tiền được ấn định trước là sự tính toán hợp lý chỉ vì mục đích bồi thường thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm và (b) thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm không thể hoặc khó có thể xác định một cách chính xác” Quy định này chỉ ra rằng để điều khoản LDs được thi hành cần thiết phải thỏa mãn điều kiện về mục đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản và điều kiện về tính khó xác định của thiệt hại Mặc dù quy định tại Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần một, đã bước đầu tạo hành lang pháp lý cho điều khoản LDs, nhưng vẫn chưa giải quyết được mối quan hệ phức tạp giữa nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên và luật công bình Không những vậy, việc áp dụng pháp luật trên thực tế cũng không đạt được hiệu quả mong muốn do mỗi thẩm phán đều có cách giải thích pháp luật khác nhau cho mỗi vụ tranh chấp
Năm 1952, Bộ Luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ (American Uniform Commercial Code – U.C.C.) đem đến một cái nhìn và cách giải quyết điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên trong hợp đồng Theo đó, khoản 1 Điều 2-718 của Bộ luật này quy định: “Khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm do bất cứ bên nào gây ra đều có thể được thỏa thuận ấn định trước trong hợp đồng nhưng phải được thỏa thuận một cách tương xứng với thiệt hại dự
Trang 33
đoán sẽ xảy ra hoặc thiệt hại thực tế xảy ra, trong hoàn cảnh khó chứng minh thiệt hại cũng như sử dụng các biện pháp cần thiết khác Điều khoản sẽ bị coi là vô hiệu với tư cách là phạt vi phạm nếu khoản tiền được thỏa thuận cao quá mức một cách vô lý”3 Trước hết, có thể thấy U.C.C đã loại bỏ hoàn toàn quy định liên quan đến ý định, mục đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản này với nguyên nhân là gây ra
sự không áp dụng thống nhất được pháp luật trên thực tế Đồng thời, điểm mới so với quy định của Bộ pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ nhất là quy định của U.C.C đã bao gồm thêm sự cân nhắc của yếu tố thiệt hại thực tế trong việc cho thi hành điều khoản LDs
Năm 1981, Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ hai đã đưa ra quy định hiện hành cho điều khoản LDs tại Điều 356 như sau: “Khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra bởi hành vi vi phạm do bất cứ bên nào gây ra đều có thể được thỏa thuận ấn định trước trong hợp đồng nhưng phải được thỏa thuận một cách tương xứng với thiệt hại dự đoán sẽ xảy ra hoặc thiệt hại thực tế xảy ra trong hoàn cảnh khó chứng minh thiệt hại Điều khoản sẽ bị coi là không thể được thi hành với tư cách là phạt vi phạm vì trái với chính sách công nếu khoản tiền được thỏa thuận cao quá mức một cách vô lý”4 Có thể thấy, quy định về LDs trong Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng xuất bản lần thứ hai tương đồng phần lớn với quy định trong U.C.C với một vài điểm khác biệt
Bộ pháp điển hóa lần thứ hai vẫn giữ nguyên hai yếu tố tiên quyết để thi hành điều khoản LDs là sự hợp lý của thiệt hại dự đoán hoặc tính tương xứng với thiệt hại thực tế và tính khó xác định của thiệt hại Tuy nhiên, Bộ pháp điển hóa lần hai đã loại
bỏ đi phần “các biện pháp cần thiết khác” bởi vì các biện pháp này cũng chỉ là cách nói khác của việc gặp khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại đồng thời Tòa án cũng chưa bao giờ căn cứ vào phần này của quy định trên thực tế
Đồng thời, Bộ Pháp điển hóa lần hai cũng đã bổ sung thêm “chính sách công” (public policy) là nguyên nhân khiến cho điều khoản LDs khi bị coi là phạt vi phạm (do cao quá mức so với thiệt hại thực tế) Theo Viện thông tin pháp luật của Trường Đại học Luật Cornell Hoa Kỳ5 thì chính sách công theo nghĩa pháp lý chính là cơ sở để làm vô hiệu hợp đồng hoặc các giao dịch khác nếu như hợp đồng hoặc giao dịch khác
đó làm ảnh hưởng đến lợi ích công cộng Quy định này trùng với quan điểm của các nước theo truyền thống Common law vì phạt vi phạm ảnh hưởng đến địa vị của các
3 Article 2-718(1) U.C.C https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-718 truy cập 17/11/2023
4 Section 356 of The Restatement (Second) of Contracts
https://www.law.cornell.edu/wex/penalty_clause#:~:text=The%20Second%20Restatement%20of%20Contracts,d ifficulties%20of%20proof%20of%20loss Truy cập 17/11/2023
5 https://www.law.cornell.edu/wex/public_policy truy cập ngày 17/11/2023
Trang 44
bên trong hợp đồng, làm lợi bất chính cho một bên và sâu xa hơn nữa là ảnh hưởng đến nền kinh tế của quốc gia
Như vậy, trên thực tế cả ba văn bản đều có hiệu lực và các thẩm phán hay trọng tài khác nhau vẫn tùy nghi lựa chọn giữa ba văn bản này để giải quyết các vụ tranh chấp liên quan đến điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại ở Mỹ
Có thể thấy, pháp luật Mỹ đã đưa ra những quy định rõ ràng và có ích trực tiếp cho khâu giải quyết tranh chấp của thẩm phán Các tiêu chí như khoản tiền thiệt hại phải phù hợp vì mục đích bồi thường cũng như thiệt hại thực tế phải khó chứng minh đều có tính chất định hướng cho thẩm phán giúp dễ dàng áp dụng trên thực tế Không những vậy, ta cũng có thể thấy quy định về LDs theo pháp luật Mỹ linh hoạt rất nhiều
so với các quy định tại các nước theo truyền thống thông luật bởi thẩm phán có quyền
tự do giải thích quy định về LDs sao cho phù hợp với vụ tranh chấp và lợi ích của các bên (trong khi các nước dân luật thường đặt ra một mức giới hạn trên về khoản tiền bồi thường mà các bên được phép thỏa thuận)
Tuy nhiên, việc có ba văn bản pháp luật mà thẩm phán có thể lựa chọn viện dẫn, đã gây ra sự không đồng nhất trong khâu áp dụng pháp luật trên thực tế, dẫn đến
có nhiều vụ kiện tụng kéo dài và gây nhiều tốn kém cho các bên Không những vậy, ngôn ngữ trong quy định của Bộ Pháp điển hóa về hợp đồng cũng như Bộ Luật thương mại thống nhất vẫn còn nhiều lỗ hổng để thẩm phán phải tự mình giải thích như: thời điểm xem xét tính khó chứng minh của thiệt hại và mục đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản LDs Bên cạnh đó, việc một số Tòa xác định thời điểm xem xét tính khó chứng minh của thiệt hại tại thời điểm xét xử mà không phải là tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng cũng vô hình trung xâm phạm đến nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên, đồng thời cũng trái với tinh thần của quy định tại U.C.C
1.2 Pháp luật Cộng hòa Pháp
Điều khoản về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Pháp được quy định chủ yếu tại Bộ Luật Dân sự của Napoleon (Luật thương mại Pháp không quy định về vấn đề này) Trải qua hơn 2 thế kỷ và 10 bản Hiến pháp, người dân của Pháp vẫn sử dụng Bộ Luật Dân sự của Napoleon từ năm 1804 cho đến nay Trong số đó, các điều luật quy định trực tiếp liên quan điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính bao gồm Điều 1152 và các Điều từ 1226 đến 1233
Tuy nhiên, quy định về điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính không thực sự rõ ràng vì pháp luật quốc gia này không đặt ra ranh giới rõ ràng giữa
Trang 55
phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ước tính6 Cụ thể, điều khoản về phạt vi phạm ở Pháp (clause pénale) là một điều khoản hết sức đặc biệt bởi vì điều khoản này có sự
“lưỡng tính” trong việc đáp ứng hai mục đích khác nhau7 Một mặt, quy định của Bộ Luật Dân sự Pháp cho phép điều khoản này đóng vai trò là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dưới dạng phạt vi phạm bằng việc răn đe đối phương khởi việc vi phạm, mặt khác lại đóng vai trò như một điều khoản ước tính một số tiền phải trả trong trường hợp có hành vi vi phạm hợp đồng Các nhà nghiên cứu ở Pháp cũng như trên thế giới chỉ ra rằng quy định của Pháp về điều khoản này vừa là phạt vi phạm vừa là bồi thường thiệt hại ước tính8
Trước hết, Điều 1226 Bộ Luật Dân sự Pháp quy định: “Phạt vi phạm là điều khoản mà một bên chấp nhận chịu trả một khoản tiền phạt trong trường hợp vi phạm hợp đồng nhằm đảm bảo nghĩa vụ của mình trong việc thực hiện đúng theo thỏa thuận”9 Quy định này có thể hiểu rằng điều khoản này là một công cụ để ép buộc bên
có nghĩa vụ phải thực hiện đúng theo thỏa thuận, hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận
Có thể thấy mục đích này trùng khớp với quan niệm của phần lớn các quốc gia về vấn
đề phạt vi phạm Hơn nữa, đi kèm theo quy định này, các Điều từ 1227 đến 1233 của
Bộ Luật Dân sự Pháp quy định về các vấn đề như: tính độc lập của điều khoản phạt vi phạm đối với hợp đồng; nghĩa vụ thông báo phạt vi phạm; mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và các biện pháp, chế tài khác; việc thực hiện điều khoản phạt vi phạm trong một số trường hợp đặc biệt… Những quy định này tương đối phổ biến ở các quốc gia thừa nhận phạt vi phạm để đảm bảo cho chế tài này hoạt động hợp pháp trên thực tế
Tuy nhiên, đoạn một Điều 1229 của Bộ Luật Dân sự Pháp quy định: “Điều khoản phạt vi phạm là sự bồi thường cho thiệt hại mà bên bị vi phạm phải chịu cho việc vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng […]10” Như vậy, Bộ Luật Dân sự cũng cho phép các bên thỏa thuận điều khoản phạt vi phạm với mục đích bồi thường thiệt hại trong trường hợp có hành vi vi phạm gây thiệt hại Thêm vào đó, Điều 1152 của
Bộ Luật Dân sự Pháp có quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận bên vi phạm phải trả một khoản tiền với tư cách tiền bồi thường thiệt hại, bên bị vi phạm sẽ được nhận một khoản tiền không lớn hơn hoặc bé hơn so với khoản tiền đã thỏa
6 Michel Cannarsa (2015), Contractual Penalties in French Law, European Review of Private Law 3, 2015, tr
297
7 Lucinda Miller (2004), Penalty Clauses in England and France: A Comparative Study, Cambridge University Press, 2004, tr 85
8 Lucinda Miller (2004), tlđd, tr 85
9 Article 1226 of the French Civil Code: “A penalty is a clause by which a person, in order to ensure performance of an agreement, binds himself to something in case of non-performance”
10 Article 1229 of the French Civil Code: “A penalty clause is a compensation for damages which the creditor suffers from the non-performance of the principal obligation”
Trang 66
thuận” và đã vô hình trung biến điều khoản phạt vi phạm của quốc gia này thành điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
Do đó, quy định về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Pháp có tồn tại, tuy nhiên lại được quy định dưới cái tên là phạt vi phạm và có đầy đủ đặc tính của phạt
vi phạm Bởi vậy, các nhà nghiên cứu cho rằng điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ở Pháp có tính “lưỡng tính” (Hybrid) vừa phục vụ mục đích bồi thường thiệt hại nhưng cũng vừa có tính răn đe, phòng ngừa vi phạm
Số lượng hợp đồng có sử dụng điều khoản phạt vi phạm/bồi thường thiệt hại ước tính này ở Pháp là rất nhiều như (hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng xây dựng, hợp đồng tín dụng, hợp đồng vận chuyện…) và phần lớn các trường hợp áp dụng điều khoản này thiệt hại thực tế đều rất khó xác định và rõ ràng để các bên có thể chứng minh11 Trên thực tế khi các bên thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, Tòa án sẽ có xu hướng áp dụng Điều 1152 về một khoản tiền phải trả theo thỏa thuận nếu có vi phạm hợp đồng thay vì các Điều 1226 đến Điều 1233 về phạt vi phạm Mặc dù về mặt lý luận điều khoản phạt vi phạm cũng vừa có chức năng bồi thường thiệt hại ước tính, Tòa án Pháp vẫn đặt nặng việc phân loại điều khoản của các bên trong hợp đồng là phạt vi phạm hay là LDs Nguyên nhân nằm ở chỗ Tòa án sẽ có
xu hướng điều chỉnh khoản tiền được theo thỏa thuận nhiều hơn nếu điều khoản đó là phạt vi phạm so với việc điều khoản đó là thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Việc cho phép thẩm phán được quyền điều chỉnh khoản tiền mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng được các học giả cho là đi ngược lại nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên trong giao dịch dân sự cũng như hợp đồng thương mại
Như vậy, từ áp dụng pháp luật của cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền đến sử dụng pháp luật của các bên trong hợp đồng thương mại, việc các bên thỏa thuận
về một khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính thì vô hình trung pháp luật điều chỉnh
ở Pháp trong trường hợp này sẽ là các quy định pháp luật về phạt vi phạm như đã trình bày và phân tích ở trên Nói cách khác, tùy theo mục đích của các bên, phạt vi phạm ở Pháp cũng là thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại
Về ưu điểm, pháp luật Pháp đã có căn cứ pháp lý để hợp pháp hóa điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trước trong hợp đồng thương mại đồng thời cũng quy định đầy đủ các vấn đề kéo theo như căn cứ áp dụng, hậu quả pháp lý và mối quan hệ với các chế tài khác
Không những vậy, Bộ Luật Dân sự Pháp cũng quy định tỉ mỉ và cụ thể vai trò của Thẩm phán hay cơ quan xét xử trong việc tăng hoặc giảm điều khoản thiệt hại ước tính để đảm bảo cho tính công bằng trong khi vẫn đảm bảo được lợi ích của các bên
11 Michel Cannarsa (2015), tlđd, tr.301
Trang 77
Đồng thời, Pháp cũng đã đặt ra nguyên tắc rõ ràng để phân biệt giữa điều khoản LDs
và điều khoản phạt vi phạm phần nào thuận lợi cho khâu áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp cũng như giúp các bên nắm được đặc điểm của điều khoản này để thỏa thuận trong bối cảnh giao dịch thương mại
Tuy nhiên, pháp luật Pháp không tách riêng quy định pháp luật về phạt vi phạm
và thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính gây ra nhiều vấn đề trong khâu áp dụng pháp luật của cơ quan nhà nước và sử dụng pháp luật của các chủ thể trong kinh doanh thương mại Mặc dù đặc điểm của các quốc gia theo truyền thống Civil law là có xu hướng nhập chung hai khái niệm phạt vi phạm và LDs, việc quy định chung cả hai điều khoản vào trong cùng một điều luật sẽ dẫn đến các cách giải thích pháp luật khác nhau dẫn đến sự không đồng nhất trong việc áp dụng pháp luật trên thực tế
1.3 Pháp luật Trung Quốc
Pháp luật về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng nói chung
và hợp đồng thương mại nói riêng ở Trung Quốc được quy định tại Bộ Luật Dân sự Trung Quốc Bộ Luật này sau khi trải qua bốn lần trì hoãn kể từ năm 1954 thì vào ngày 28 tháng 05 năm 2020, Quốc hội Trung Hoa đã thông qua và bắt đầu có hiệu lực
kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2021 Đây là thành quả của quá trình pháp điển hóa và kết hợp tất cả các quy định của các văn bản luật khác như Luật Hôn nhân, Luật Thừa kế, Luật Hợp đồng, Luật tài sản, Luật Bảo đảm, Luật Vi phạm… thành một Bộ Luật Dân
sự đồ sộ với 1260 Điều Trong đó, quy định về điều khoản LDs được ghi nhận tại Điều
585 của Bộ Luật Dân sự Trung Quốc 2021 (trước khi pháp điển hóa là Điều 114 Luật Hợp đồng) như sau:
“Các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận với nhau trong trường hợp một bên
vi phạm, bên đó sẽ phải trả một khoản tiền thiệt hại ước tính cho bên bị thiệt hại dựa trên bối cảnh của sự vi phạm, hoặc các bên cũng có thể thỏa thuận với nhau về cách thức tính toán khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra do hành vi vi phạm
Trong trường hợp khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính thấp hơn với thiệt hại gây ra, Tòa án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài được phép tăng khoản tiền đó lên theo yêu cầu của các bên Trong trường hợp khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính cao quá mức so với thiệt hại gây ra, Tòa án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài có quyền giảm một cách hợp lý khoản tiền đó theo yêu cầu của các bên
Trong trường hợp các bên có thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính cho việc chậm thực hiện nghĩa vụ, bên vi phạm vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ sau khi đã trả khoản tiền thiệt hại ước tính”12
12 Article 585 – Chinese Civil Code 2021 https://npcobserver.com/wp-content/uploads/2020/11/Civil-Code_Eng_July-2021-version.pdf truy cập 17/11/2023
Trang 88
Có thể nhận thấy rằng Trung Quốc có quy định cụ thể và rõ ràng về điều khoản này, sử dụng cụ thể cụm từ “Wéiyuē jīn” (liquidated damages) để mô tả điều khoản này Khác với Pháp, Trung Quốc không quy định điều khoản LDs trùng với điều khoản phạt vi phạm mà có quy định riêng cho điều khoản này Nguyên nhân có thể nằm ở chỗ Bộ Luật Dân sự Trung Quốc mới được ban hành năm 2021, vốn dĩ đã bắt kịp được xu hướng thỏa thuận điều khoản thiệt hại ước tính trước trong bối cảnh thương mại Tuy nhiên, điều khoản LDs ở Trung Quốc cũng được coi là một biện pháp nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng13
Theo đó, Trung Quốc có thừa nhận cho phép các bên thỏa thuận về một khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính Khi giải quyết tranh chấp, cơ quan xét xử sẽ so sánh khoản tiền ước tính với “thiệt hại thực tế gây ra” (the loss caused) căn cứ trên phạm vi bồi thường thiệt hại (scope of loss) được quy định tại Điều 584 Bộ Luật Dân sự Trung Quốc14 Cụ thể, thiệt hại thực tế gây ra phải bao gồm thiệt hại thực tế trực tiếp tạo ra bởi hành vi vi phạm hợp đồng và lợi ích kèm theo nếu như hợp đồng được thực hiện đúng (lợi ích trong tương lai)15 Tuy nhiên, cần lưu ý rằng lợi ích trong tương lai đến
từ việc hợp đồng được thực hiện đúng chỉ giới hạn ở trong khả năng nhận thức của các bên tại thời điểm giao kết hợp đồng Nói cách khác, các bên cần phải thấy được hoặc
có nghĩa vụ phải thấy được lợi ích trong tương lai gây ra bởi hành vi thiệt hại thì Tòa
án mới coi đó là cơ sở để thiệt hại đó được bồi thường Sau khi xác định được khoản
“thiệt hại thực tế gây ra”, cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ tiến hành so sánh với khoản tiền thiệt hại ước tính trong trường hợp các bên yêu cầu Tòa án tăng hoặc giảm khoản tiền này
Bên cạnh đó, Điều 28 của “Nguyên tắc giải thích pháp luật hợp đồng phần II”16
do Tòa án nhân dân tối cao ban hành quy định trong trường hợp các bên yêu cầu tăng khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính thì khoản tiền đó cũng không được vượt quá thiệt hại thực tế Đồng thời, bên bị vi phạm khi đã yêu cầu bên vi phạm thanh toán khoản tiền thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính thì mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế Tuy nhiên cũng có trường hợp Tòa án coi yêu cầu tăng khoản tiền bồi thường thiệt hại của các bên là yêu cầu Tòa án buộc bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại thực tế dẫn đến tình trạng áp dụng cả việc bồi thường thiệt hại ước tính theo thỏa thuận về chế tài bồi thường thiệt hại theo hợp đồng
13 https://baike.baidu.com/item/%E8%BF%9D%E7%BA%A6%E9%87%91/718212 Truy cập ngày 17/11/2023
14 Biên bản Hội nghị công tác toàn quốc về quán triệt thi hành Bộ Luật Dân sự của Tòa án, ban hành bởi Tòa án nhân dân tối cao Trung Hoa tháng 4/2021
15 Article 584 – Chinese Civil Code 2021 https://npcobserver.com/wp-content/uploads/2020/11/Civil-Code_Eng_July-2021-version.pdf truy cập 17/11/2023
16 Judicial Interpretation of the Contract Law (II)"
Trang 99
Về ưu điểm, Trung Quốc đã có quy định cụ thể điều chỉnh về điều khoản LDs cho phép các bên trong giao dịch thương mại có hành lang pháp lý cần thiết để phân
bổ rủi ro, đưa ra một khoản tiền phù hợp trong trường hợp có bên vi phạm hợp đồng Đồng thời, pháp luật Trung Quốc cũng không nhập chung khái niệm phạt vi phạm vào với thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính như pháp luật Pháp giúp tránh phức tạp hóa khâu áp dụng pháp luật Không những vậy, Bộ Luật Dân sự Trung Quốc cũng quy định rõ về cách thức mà các bên có thể thỏa thuận khoản tiền này nhằm tạo cơ sở cho
cơ quan giải quyết tranh chấp có thể sử dụng để phân xử tính hợp lý của khoản tiền được ước tính Bên cạnh đó, thông qua hướng dẫn của Tòa án tối cao, pháp luật Trung Quốc cũng đã điều chỉnh về vấn đề khoản tiền ước tính như thế nào thì bị coi là cao
“quá mức” bằng cách đưa ra các yếu tố về chất (bối cảnh thực hiện hợp đồng, lẽ công bằng cũng như thiện chí của các bên) và yếu tố về lượng (không được vượt quá 30%
so với thiệt hại thực tế) để cơ quan xét xử cũng như các bên nắm rõ được tinh thần của điều khoản LDs, tránh gây ra những phiền hà trong khâu xác định việc có hay không cho thi hành điều khoản này
Tuy nhiên, pháp luật Trung Quốc về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính vẫn yêu cầu phải có khâu tính toán thiệt hại thực tế để có thể thi hành được điều khoản này Trên thực tế, sở dĩ các bên lựa chọn thỏa thuận điều khoản LDs vì đặc điểm thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên rất khó xác định và chứng minh
để làm cơ sở cho chế tài bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, khi có yêu cầu về việc tăng hoặc giảm khoản tiền thiệt hại ước tính của các bên, cơ quan xét xử vẫn phải xác định
cụ thể thiệt hại thực tế xảy ra để so sánh gây mất thời gian và tốn kém chi phí Bên cạnh đó, pháp luật Trung Quốc cũng chưa đặt nặng vấn đề công thức tính toán của các bên trong việc ước tính thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra mặc dù có quy định rằng các bên có thể thỏa thuận thông qua công thức tính toán rõ ràng
1.4 Một số điều ước quốc tế
Trong phạm vi quốc tế, các điều ước quốc tế đa phương được đàm phán và kí kết bởi các quốc gia thành viên cũng quy định các vấn đề liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính trong bối cảnh thương mại quốc tế Các điều ước quốc tế này thường quy định cơ bản, nền tảng và chung nhất về điều khoản này để tránh xung đột với pháp luật quốc gia Ví dụ như Công ước Viên (CISG) 1980 đã không bao gồm điều khoản LDs vì nhận thấy pháp luật các quốc gia về vấn đề bồi thường thiệt hại ước tính trong mua bán hàng hóa quốc tế rất đa dạng và tương đối khác biệt17
17 UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016, tr 25
Trang 1010
Đối với Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế UNIDROIT (PICC) 2016 và
Bộ nguyên tắc của Luật hợp đồng châu Âu PECL, các điều ước quốc tế này cũng không quy định cụ thể về LDs mà lồng ghép nó trong một chế tài cho việc không thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế18 và theo đó bên không thực hiện hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền theo thỏa thuận trong hợp đồng mà không cần tính đến thiệt hại xảy ra trên thực tế
Khi giải quyết tranh chấp, tòa án, trọng tài, hòa giải viên cũng như các bên phải căn cứ vào điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước được các bên thỏa thuận trong hợp đồng Chỉ khi điều khoản LDs đó trái với nguyên tắc chung, quy định của pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế thì cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền mới xem xét đến tính có hiệu lực của điều khoản này Tùy từng tranh chấp, LDs
có thể bị Tòa án các quốc gia cho vô hiệu vì những lý do khác nhau Chẳng hạn như ở
Mỹ, nếu như LDs bị coi là phạt vi phạm thì sẽ bị vô hiệu, hoặc như ở Việt Nam cũng không thừa nhận LDs vì nguyên tắc bồi thường thiệt hại thực tế Đồng thời, LDs cũng
có hiệu lực bình thường gắn liền với hợp đồng, do đó nếu hợp đồng bị vô hiệu do các
lý do bị lừa dối, cưỡng ép, nhầm lẫn, không có năng lực hành vi thì điều khoản LDs cũng vô hiệu Do quan điểm của các nhà lập pháp giữa các quốc gia là khác nhau nên việc điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trong thương mại quốc tế thường xuyên xảy ra tranh chấp
2 Tổng kết về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại
Qua việc nghiên cứu pháp luật một số quốc gia trên thế giới, có thể thấy thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một điều khoản trong hợp đồng do các bên thỏa thuận như một biện pháp nhằm bảo vệ cho bên bị vi phạm trong hợp đồng trong trường hợp thiệt hại trên thực tế khó chứng minh Đồng thời, việc xem xét hiệu lực thi hành của điều khoản này được đặt trong mối tương quan với điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng, vốn là một đặc điểm quan trọng đối với các nước theo truyền thống Common law
Theo từ điển luật học Black’s Law Dictionary, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính được định nghĩa là: “Là một loại bồi thường thiệt hại bằng tiền cho bên bị vi phạm được thỏa thuận trong hợp đồng giữa các bên trong trường hợp có vi phạm hợp đồng Điều khoản phải chỉ rõ hành động nào hoặc việc không hành động nào cấu thành một vi phạm hợp đồng Để điều khoản có thể được ràng buộc thi hành, khoản
18 ARTICLE 7.4.13 (Agreed payment for non-performance) (PICC)
https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf truy cập 14/11/2023 ARTICLE 9:509: (Agreed Payment for Non-Performance) (PECL)
https://www.internationalcontracts.net/international-law-documents/Principles-of-European-Contract-Law.pdf truy cập 13/11/2023