Chương 3. Bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại tại Việt
3.3. Một số kiến nghị áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho pháp luật Việt Nam
3.3.1. Cơ sở để công nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính
Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.117 Do đó, để tạo nên một hợp đồng, trước hết phải có được “sự thỏa thuận giữa các bên” và sự thỏa thuận đó phải tạo lập một hậu quả pháp lý.118 Theo Robert W. Emerson và John. W Hardwick, “thỏa thuận là sự gặp gỡ của các ý chí”119,hay chính là sự thống nhất của các ý chí. Người ta thừa nhận rằng nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí.120 Không có tự do ý chí không thể hình thành hợp đồng và ngược lại.121
116 Nguyễn Mạnh Dũng, Đặng Vũ Minh Hà, “Thiệt hại ước tính – Liquited damages”, http://dzungsrt.com/wp-content/uploads/2016/01/12312014-Liquidated-damages.pdf, tham khảo ngày 09/3/2023.
117 Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015.
118 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), Giáo trình Luật Hợp đồng – Phần chung, Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản: Đại học Quốc gia Hà Nội. tr.12.
119 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.12.
120 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.12.
121 Nguyễn Thị Thu Trang (2018), “Quyền con người và giới hạn tự do hợp đồng”, https://phapluatdansu.edu.vn/2018/04/10/22/10/quyen-con-nguoi-v-gioi-han-tu-do-hop-dong/, tham khảo ngày 15/04/2023.
Vào thế kỷ XVIII, với sự phát triển của trường phái pháp luật tự nhiên, học thuyết tự do ý chí phát triển mãnh mẽ ở Pháp và sau đó lan sang các nước phương Tây khác. Học thuyết cho rằng cá nhân chỉ có thể bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình được tuyên bố trực tiếp thông qua các hợp đồng hoặc gián tiếp thông qua pháp luật.122 Bằng cách các cá nhân tự do thể hiện ý chí, tự do thương lượng, kinh tế sẽ được phát triển thông qua tự do cạnh tranh (Laisser faire). Tại thông luật, tự do hợp đồng là một học thuyết trung tâm của luật hợp đồng cổ điển.123 Học thuyết này đặc biệt phát triển trong thế kỷ XIX, và cũng được công nhận ở trạng thái tuyệt đối. Thẩm phán Anh George Jessel tại một phán quyết vào năm 1875 đã phát biểu: “…một người đủ tuổi và đủ hiểu biết phải có quyền tự do tuyệt đối trong giao kết hợp đồng và những hợp đồng được giao kết một cách tự do và tự nguyện phải được tôn trọng và thi hành bởi Tòa án. Vì thế…bạn không được, dù là ít, can thiệp vào sự tự do hợp đồng này.”124
Một người có quyền tự do giao kết hợp đồng, nghĩa là tự do quyết định mình sẽ bị ràng buộc như thế nào. Và một khi đã tuyên bố ý chí về sự tự ràng buộc thì người đó không còn được tự do thực hiện nghĩa vụ nữa, mà sẽ bị cưỡng chế thực hiện. Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng còn được gọi dưới cái tên Latinh
“pacta sunt servanda”, được hiểu đơn giản là “cam kết phải được tôn trọng”. Hiện nay, Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 tại Điều 3 ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng như sau: “…Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng….”.
Khoản 1, Điều 11 của Luật Thương mại 2005 của nước ta cũng quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại như sau: “Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó”. Có thể thấy, Điều 3 Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 và khoản 1, Điều 11 của Luật Thương mại 2005 đều ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí, tự nguyện thoả thuận trên tinh thần
“cam kết phải được tôn trọng” trong hoạt động thương mại nói riêng và hoạt động
122 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.20.
123 Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), tlđd 118, tr.20.
124 Case Printing and Numerical Registering Company v. Sampson (1875) LR 19 Eq 462, 46.
dân sự nói chung.
Nguyên tắc tự do ý chí không chỉ là cơ sở để hình thành nên hợp đồng nói chung, mà còn là điều kiện tiên quyết để cạnh tranh lành mạnh trong hợp đồng thương mại nói riêng. Xuất phát từ hai đặc điểm quan trọng của hợp đồng thương mại là (i) chủ thể của hợp đồng thương mại chủ yếu và có ít nhất một bên là thương nhân; và (ii) mục đích của hợp đồng thương mại chủ yếu gắn với mục đích sinh lợi, các bên khi thỏa thuận và ký kết hợp đồng thương mại luôn tự do trong ý chí, họ ý thức về quyền được giao kết hợp đồng với bất kỳ ai, lựa chọn hình thức của hợp đồng, quyết định nội dung của hợp đồng, tự do xác định các biện pháp trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và các quyền tự do khác. Việc các bên trong hợp đồng thương mại lựa chọn và áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng là một biểu hiện của việc các bên đang vận dụng nguyên tắc tự do ý chí, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại. Hơn nữa, nếu một chế tài bồi thường thiệt hại ước tính được các bên thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội thì theo nguyên tắc “pacta sunt servanda” và quy định tại khoản 2, Điều 3 của Bộ luật Dân sự 2015 và khoản 1, Điều 11 của Luật Thương mại 2005, thỏa thuận về việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính đó phải được các bên trong hợp đồng tôn trọng, các cơ quan tài phán công nhận hiệu lực và cho thi hành.
Có thể nói, không có tự do ý chí, tự do hợp đồng thì về cơ bản sẽ không có tự do kinh doanh. Do đó, việc ghi nhận và bảo đảm quyền tự do hợp đồng, tôn trọng và công nhận hiệu lực của các thỏa thuận hợp pháp giữa các bên nói chung, công nhận hiệu lực của việc lựa chọn và áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại nói riêng có tác động to lớn đến việc ghi nhận và thực thi quyền tự do kinh doanh của thương nhân. Trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế trở thành một xu thế tất yếu, các quốc gia trên thế giới muốn vươn lên khẳng định vị thế của mình đều phải tập trung phát triển kinh tế bằng cách mở rộng hợp tác kinh tế với các quốc gia trong khu vực và trên thế giới. Bên cạnh việc các quốc gia tham gia ký kết các điều ước quốc tế về thương mại hay các hiệp định thương mại tự do, thì việc đổi mới và hoàn thiện pháp luật thương mại trong nước cũng đóng một vai trò hết sức quan trọng. Cụ thể, hiện nay hầu hết các quốc gia có kinh tế phát triển trên thế giới như Anh, Trung Quốc đều đã công nhận và cho thi hành hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt ước tính trong hợp đồng
thương mại. Thương nhân Việt Nam khi giao kết hợp đồng thương mại với thương nhân đến từ các quốc gia này phần lớn sẽ gặp trở ngại trong trường hợp thương nhân của các quốc gia đó muốn thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, vì chúng ta chưa được tiếp cận các quy định về biện pháp bồi thường này từ pháp luật trong nước. Mặt khác, các bên đồng ý áp dụng biện pháp này nhưng lại
“e ngại” trong việc lựa chọn pháp luật Việt Nam để làm nguồn luật áp dụng vào hợp đồng, hoặc “e ngại” trong việc lựa chọn cơ quan tài phán của Việt Nam để giải quyết tranh chấp. Sự không đồng nhất trong quy định của pháp luật thương mại giữa Việt Nam và các quốc gia khác sẽ trở thành rào cản rất lớn trong việc mở rộng kinh tế đối ngoại của Việt Nam. Bên cạnh đó, không thể phủ nhận bồi thường thiệt hại ước tính mang lại rất nhiều lợi ích cho các bên khi thỏa thuận áp dụng điều khoản này trong hợp đồng thương mại. Vì vậy, việc sửa đổi Luật Thương mại Việt Nam hiện hành theo hướng công nhận hiệu lực và bổ sung những quy định cụ thể về biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính sẽ góp một phần rất lớn trong việc mở rộng quan hệ kinh tế đối ngoại của Việt Nam hiện nay.
3.3.2. Một số kiến nghị cụ thể áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại cho pháp luật Việt Nam
3.3.2.1. Bổ sung quy định thừa nhận chế tài bồi thường thiệt hại ước tính vào Luật Thương mại 2005
Dựa trên những cơ sở để công nhận hiệu lực của biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính đã nêu, cần thiết phải bổ sung vào Luật Thương mại 2005 quy định thừa nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính.
Trước tiên, tại Điều 292 Luật Thương mại 2005, cần điều chỉnh bổ sung bồi thường thiệt hại ước tính vào các loại chế tài trong thương mại, cụ thể:
“Điều 292. Các loại chế tài trong thương mại 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
2. Phạt vi phạm.
3. Buộc bồi thường thiệt hại.
3.a. Buộc bồi thường thiệt hại ước tính.
4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
6. Huỷ bỏ hợp đồng.
7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.”
Việc bổ sung bồi thường thiệt hại ước tính vào Điều 292 của Luật Thương mại 2005 góp phần khẳng định bồi thường thiệt hại ước tính là một trong các loại chế tài thương mại.
Tiếp đến, cần bổ sung định nghĩa cụ thể về bồi thường thiệt hại ước tính theo hướng “các bên được phép làm gì” tương tự như quy định tại Điều 585 của Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc để có cái nhìn cụ thể hơn về chế tài này, đồng thời dễ dàng phân biệt với các chế tài khác. Theo đó, tác giả đề xuất bổ sung
“Điều 304.a. Bồi thường thiệt hại ước tính” vào Luật Thương mại 2005 trên cơ sở tham khảo Điều 585 Bộ luật Dân sự 2020 của Trung Quốc, như sau:
“Điều 304.a. Bồi thường thiệt hại ước tính
Các bên có thể thỏa thuận rằng, khi một bên vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại cho bên còn lại, bên vi phạm phải trả một số tiền bồi thường thiệt hại mà hai bên đã ước tính cho thiệt hại đó, hoặc các bên có thể thỏa thuận về phương pháp tính tiền bồi thường thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm”.
Quy định này nếu được bổ sung vào Luật Thương mại 2005 sẽ cho phép các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường thiệt hại ước tính hoặc một phương pháp tính tiền bồi thường thiệt hại như một chế tài nhằm bù đắp tổn thất cho một bên khi một bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng.
3.3.2.2. Bổ sung quy định về điều kiện để công nhận hiệu lực một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính vào Luật Thương mại 2005
Công nhận hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính là việc cần thiết, xuất phát từ nhu cầu thực tế và nguyên tắc dự do thỏa thuận. Tuy nhiên, không phải mọi thỏa thuận đều được công nhận và cho thi hành, vì một bên có thể lợi dụng vị thế của mình để đạt được thỏa thuận không mang tính công bằng, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của bên còn lại. Do đó, Luật Thương mại 2005 cần bổ sung những điều kiện để một chế tài bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực, từ đó hạn chế những rủi ro có thể phát sinh. Trên cơ sở tham khảo các quy định về bồi thường thiệt hại ước tính tại Vương Quốc Anh và Trung Quốc, tác giả đề xuất bổ sung điều khoản
quy định điều kiện để công nhận hiệu lực một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính như sau:
“Điều 304.b. Điều kiện có hiệu lực của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính Một thỏa thuận áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
1. Chủ đích của các bên là một yêu cầu bồi thường thiệt hại;
2. Thiệt hại trong thực tế phải khó xác định;
3. Ước tính thiệt hại phải hợp lý.”
Lý giải cho từng điều kiện trên như sau:
(i) Chủ đích của các bên là một yêu cầu bồi thường thiệt hại
Mục đích của chế tài bồi thường thiệt hại ước tính tương tự như mục đích của chế tài bồi thường thiệt hại, nhằm bồi hoàn, khôi phục, bù đắp lợi ích vật chất bị mất của bên bị vi phạm. Cụ thể hơn, các bên thỏa thuận áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính với mong muốn làm sao cho bên bị vi phạm được hưởng những gì họ đáng ra có được nếu hợp đồng không bị vi phạm. Do đó, các bên phải có chủ đích rằng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính này là một yêu cầu bồi thường thiệt hại
Sở dĩ phải làm rõ chủ đích của các bên khi thỏa thuận điều khoản này là vì nếu các bên thỏa thuận áp dụng chế tài này với mục đích khác ngoài mục đích bồi thường thiệt hại như là răn đe, trừng phạt bên vi phạm thì khi đó, các cơ quan tài phán có thể sẽ cho rẳng các bên đã thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm. Một khi cho rằng đó là điều khoản phạt, cơ quan tài phán sẽ vận dụng quy định tại Điều 301 của Luật Thương mại 2005 để tuyên khoản bồi thường ước tính vô hiệu trong trường hợp số tiền ấn định vượt quá 8% giá trị hợp đồng bị vi phạm. Do đó, việc xác định chủ đích của các bên khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính là rất quan trọng.
Để xác định được chủ đích của các bên khi thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính nếu có tranh chấp xảy ra đòi hỏi phải có cơ quan tài phán xem xét trên cơ sở ý chí thực sự của các bên khi ký kết hợp đồng, hoàn cảnh ký kết hợp đồng, các quy định khác được các bên ký kết trong hợp đồng, và các yếu tố khác có liên quan.
(ii) Thiệt hại trong thực tế phải khó xác định;
Sự khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại thực tế là một trong những điều kiện để một điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính có hiệu lực là vì đây
chính là một trong những động lực để các bên quy định một mức bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng nhằm tránh những phiền hà trong quá trình tố tụng.
Các bên có thể thỏa thuận áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính vào hợp đồng thương mại đối với những thiệt hại khó xác định trên cơ sở tự do, tự nguyện.
Tuy nhiên, nếu các bên lạm dụng việc thỏa thuận và áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính vào mọi trường hợp thì có thể dẫn đến rủi ro. Nếu áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính vào mọi thiệt hại (bao gồm cả thiệt hại xác định được và thiệt hại khó xác định được) thì có thể làm cho biện pháp bồi thường thiệt hại hiện nay theo quy định của pháp luật trở nên “vô dụng”. Vì theo quy định tại Điều 303 của Luật Thương mại 2005, để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, bên bị vi phạm phải chứng minh đủ ba yếu tố: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Bên cạnh đó, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm theo Điều 304 của Luật Thương mại 2005. Việc chứng minh căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, và đặc biệt là chứng minh tổn thất trên thực tế không phải lúc nào cũng dễ dàng. Do đó, các bên thường có xu hướng không muốn tốn thời gian, công sức, tiền bạc để thực hiện nghĩa vụ chứng minh tổn thất bằng cách lạm dụng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính (với tính chất là ấn định trước một tiền cho những thiệt hại khó xác định). Tuy nhiên, nếu biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính được áp dụng cho cả những thiệt hại có thể xác định được thì các bên sẽ ấn định luôn một mức bồi thường thiệt hại mà bỏ luôn nghĩa vụ chứng minh tổn thất đối với những thiệt hại có thể xác định được. Vì vậy, biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính chỉ nên được áp dụng đối với những thiệt hại khó xác định.
Cũng cần lưu ý, khi giải quyết tranh chấp, cơ quan tài phán có thể yêu cầu bên bị thiệt hại chứng minh rằng thiệt hại đó là thiệt hại khó chứng minh, bên bị thiệt hại không thể áp dụng các biện pháp để chứng minh, hoặc đã áp dụng biện pháp để chứng minh nhưng không khả thi hoặc tốn kém thời gian, công sức, tiền bạc của bên bị thiệt hại, để chắc chắn rằng biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính mà các bên đã thỏa thuận đáp ứng điều kiện chỉ được áp dụng đối với những thiệt hại khó xác định.
(iii) Ước tính thiệt hại phải hợp lý
Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên dựa trên nguyên tắc tự do, tự