Chương 1. Những vấn đề lý luận chung về bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại
1.4. Ưu điểm và hạn chế của bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại
1.4.1. Ưu điểm của bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại
1.4.1.1. Là biện pháp phù hợp để khắc phục thiệt hại trong trường hợp khó xác định thiệt hại
Sự thành công hay thất bại của một giao dịch/hợp đồng thương mại phụ thuộc vào việc các bên thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã được thỏa thuận trên cơ sở phù hợp với các quy định của pháp luật. Việc một bên không hoàn thành đúng và đủ nghĩa vụ dẫn đến mất lợi nhuận, thậm chí là gây thiệt hại cho bên còn lại. Khi xảy ra vi phạm hợp đồng, bên bị thiệt hại và cơ quan tài phán sẽ mong muốn bên vi phạm bồi thường cho bên bị thiệt hại tương xứng với mức độ thiệt hại. Tuy nhiên, trên thực tế một điều khoản bồi thường thiệt hại có thể không được bồi thường khi thuộc hai trường hợp sau đây:
Thứ nhất, bên bị thiệt hại không thể chứng minh thiệt hại theo các quy định
66 Larry A. DiMatteo (2001), tlđd 49, p.645.
67 Charles J. Goetz, Robert E. Scott (1977), tlđd 61, p.555.
68 Kenneth W, Clarkson, Roger LeRoy Miller, Timothy J. Muris (1978), tlđd 12, p.369.
về chứng cứ. Để thành công trong một vụ kiện vi phạm hợp đồng, nguyên đơn phải thực hiện nghĩa vụ chứng minh cho các thiệt hại mà mình phải gánh chịu. Tuy nhiên, như Lord Nicholls nhận xét trong vụ Gregg v. Scott (2005):69 “Thông luật đã rút ra sự khác biệt giữa bằng chứng về các sự kiện trong quá khứ và bằng chứng về triển vọng trong tương lai”. Một sự kiện trong quá khứ đã xảy ra hoặc không xảy ra được xác định trong thủ tục tố tụng dựa trên sự đánh giá các chứng cứ chứng minh (Balance of probabilities); tuy nhiên, đối với các thiệt hại trong tương lai thì phải áp dụng cách tiếp cận khác.70 Thiệt hại chỉ có thể được bồi thường nếu các thiệt hại được yêu cầu bồi thường có thể được chứng minh một cách hợp lý. Hiện nay, không có quy định về việc áp dụng các nghĩa vụ chứng minh khác nhau đối với các sự kiện trong quá khứ và các sự kiện trong tương lai, tuy nhiên, trên thực tế các sự kiện trong tương lai có thể bị áp đặt các tiêu chuẩn chứng minh cao hơn do ý chí của con người thường phóng đại và làm sai lệch. Vì vậy, việc chứng minh cho các thiệt hại mang tính chất dự kiến như là lợi nhuận có thể đạt được trong tương lai nếu một bên không vi phạm hợp đồng thường khó khăn, thậm chí là không thể chứng minh được.
Trường hợp thứ hai về việc một điều khoản bồi thường thiệt hại thông thường không được bồi thường là khi nguyên đơn có thể chứng minh thiệt hại nhưng thiệt hại đó khó có thể tính toán được mức bồi thường. Điều này có thể xảy ra khi thiệt hại đó là thiệt hại phi tài chính hay là những thiệt hại vô hình. Những thiệt hại này khó có thể được bồi thường theo quy định của pháp luật hiện hành. Vì hiện tại pháp luật quy định thiệt hại là thiệt hại thực tế. Goetz và Scottđã lập luận rằng việc công nhận các thiệt hại ước tính cho những tổn thất phi vật chất hay tổn thất vô hình là phù hợp bởi vì cần thiết phải trao quyền cho một bên trong hợp đồng để tự bảo vệ mình trước những tổn thất phi vật chất hay tổn thất vô hình như vậy, vì thông thường những tổn thất này sẽ không được bồi thường.71 Họ đưa ra một ví dụ về một cựu sinh viên là người ủng hộ cuồng nhiệt của đội bóng chày của trường đại học vừa tiến vào trận chung kết của một cuộc thi bóng chày quan trọng.
Cựu sinh viên rất coi trọng việc đội bóng chày của trường tham gia trận đấu này.
Do đó, khi anh ta ký hợp đồng với một bên để thuê một chiếc xe buýt đưa cả đội
69 Case Gregg v. Scott [2005] UKHL 2.
70 Case Davies v. Taylor [1974] AC 207 at 212, 219 (HL); Mallett v. McMonagle [1970] AC 166 at 177 (HL).
71 Charles J. Goetz, Robert E. Scott (1977), tlđd 61, p.578.
đến trận đấu, cựu sinh viên này đã quy định trong hợp đồng một khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính phải được bên cung cấp xe buýt thanh toán trong trường hợp xe buýt đưa họ đến trận đấu bị muộn72. Trong ví dụ trên, khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính đại diện cho những thiệt hại vô hình mà cựu sinh viên và cả đội sẽ phải gánh chịu, mà sẽ không được bồi thường theo pháp luật hiện hành.
Tóm lại, đối với các thiệt hại xảy ra khó chứng minh, hoặc là thiệt hại vô hình, nếu áp dụng các quy định hiện hành thường sẽ không được bồi thường do gặp khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại và tính toán mức bồi thường. Tuy nhiên, nếu áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong những trường hợp như vậy thì những thiệt hại đó sẽ có khả năng được bồi thường. Không giống như bồi thường thiệt hại thông thường, bồi thường thiệt hại ước tính cho phép các bên xác định trước số tiền hoặc phương pháp tính toán số tiền bồi thường, góp phần phục hồi thiệt hại đối với những tổn thất khó xác định hoặc những tổn thất không thể xác định.
1.4.1.2. Giảm thiểu chi phí, thời gian, công sức chứng minh thiệt hại Điều 304 của Luật Thương mại 2005 quy định bên bị vi phạm chỉ có thể được bồi thường khi có đầy đủ các yếu tố làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại, nên việc bên bị vi phạm chứng minh các thiệt hại là việc làm tất yếu. Bên bị vi phạm có trách nhiệm chứng minh một cách hợp lý và xác đáng rằng những tổn thất mình phải gánh chịu là hệ quả trực tiếp của sự vi phạm hợp đồng. Họ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Tuy nhiên, trên thực tế việc chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và đặc biệt là khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm không phải lúc nào cũng dễ dàng và nhanh chóng. Chưa kể, đối với một số hợp đồng thương mại phức tạp, các thiệt hại gián tiếp về kinh doanh như gián đoạn sản xuất; mất các cơ hội, lợi ích tiềm năng trong quá trình kinh doanh; hoặc đối với một số hợp đồng có đối tượng là tài sản vô hình thì việc chứng minh tổn thất dường như là không thể. Chính vì vậy, biện pháp bồi thường thiệt hại ước tính với tính chất ấn định trước một khoản tiền cho mức bồi thường thiệt hại sẽ giúp cho các bên trong hợp đồng xác định nhanh chóng mức bồi thường thiệt hại trong những trường hợp mà thiệt hại thực tế khó xác định, giảm thiểu chi phí, thời
72 Charles J. Goetz, Robert E. Scott (1977), tlđd 61, p.578-579.
gian, công sức chứng minh cho thiệt hại của bên bị vi phạm.
Bên cạnh đó, bồi thường thiệt hại ước tính cũng giúp tiết kiệm thời gian xét xử cho Tòa án bằng việc Thẩm phán không cần đánh giá bằng chứng liên quan đến thiệt hại. Trong vụ tranh chấp Kemble v. Farren (1829)73, một diễn viên đã được tuyển dụng làm diễn viên hài chính tại Nhà hát Covent Garden trong bốn mùa.
Anh ta sẽ nhận được khoản thanh toán cho mỗi đêm nhà hát mở cửa trong thời gian đó. Hợp đồng còn quy định rằng nếu một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên đó phải chịu trách nhiệm thanh toán £1.000 (Một nghìn Bảng Anh) cho bên còn lại. Mặc dù trong tranh chấp này, Tòa án cho rằng điều khoản này không thể thi hành được nhưng Tòa án cũng lưu ý rằng: “Trong nhiều trường hợp, một thỏa thuận như vậy khắc phục điều mà hầu như không thể xác định chính xác thiệt hại; và trong hầu hết các trường hợp, nó tiết kiệm chi phí và khó khăn trong việc đưa nhân chứng và chứng cứ chứng minh”.
Sau khi vi phạm xảy ra, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính giúp tiết kiệm chi phí pháp lý vì Tòa án sẽ không bắt buộc phải đánh giá thiệt hại của bên bị vi phạm khi thiệt hại đó khó chứng minh hoặc là thiệt hại vô hình. Trong vụ Diestal v. Stevenson (1906)74, một hợp đồng mua bán than đã được ký kết giữa một nhà xuất khẩu than ở Newcastle và một khách hàng ở Đức trong tình hình thị trường biến động. Hợp đồng có một điều khoản một bên phải trả một khoản thanh toán cụ thể cho bên còn lại tương ứng mỗi tấn đối với phần không được thực hiện.
Tòa án công nhận điều khoản này (mặc dù nó tự mô tả là một hình phạt), Kennedy J (Thẩm phán xét xử tranh chấp này) đã nói: “Trong trường hợp này, tôi kết luận rằng ý chí thực sự của các bên không phải là né tránh vấn đề mà là để tránh khó khăn trong việc chứng minh giá trị của hàng hóa trong một thị trường luôn biến động, để ước tính trước thiệt hại”.
Một bài bình luận điển hình của Allan Farnsworthcó đoạn: “Việc quy định trước một khoản tiền phải trả do thiệt hại có rất nhiều ưu điểm... nó có thể tiết kiệm thời gian của thẩm phán, bồi thẩm đoàn và nhân chứng, cũng như các bên và có thể cắt giảm chi phí kiện tụng”. 75 Các tác giả kinh tế cũng đã bình luận về việc tiết kiệm chi phí mà điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính mang lại: “Điều
73 Case Kemble v. Farren,6 Bing. 141, 130 Eng. Rep. 1234 [1829].
74 Case Diestal v. Stephenson [1906] 2 KB 345.
75 Farnsworth, E. Allan (Edward Allan), “The Law of Damages”, Farnsworth on Contracts (3rd edn), New York : Wolters Kluwer, 2019, p.330.
khoản bồi thường thiệt hại có thể thúc đẩy hiệu quả trong các mối quan hệ hợp đồng bằng cách giảm chi phí kiện tụng và tư pháp đi kèm với vi phạm”.76
Như vậy, có thể thấy rằng bồi thường thiệt hại ước tính có ưu điểm rất lớn trong việc giảm thiểu chi phí, thời gian, công sức chứng minh thiệt hại cho bên bị vi phạm và Tòa án khi giải quyết các tranh chấp có liên quan đến vi phạm hợp đồng.
1.4.1.3. Tận dụng được sự sáng tạo và thích ứng của thương nhân trong môi trường kinh doanh đang thay đổi rất nhanh
Hợp đồng thương mại được kí kết giữa các bên là thương nhân, hoặc có một bên là thương nhân. Theo quy định tại Điều 6 của Luật Thương mại 2005 thì thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Cũng theo quy định tại Điều này, thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm. Chính vì vậy mà thương nhân có được sự sáng tạo và khả năng thích ứng trong môi trường kinh doanh đang thay đổi rất nhanh. Hiện nay, các thương vụ với giá trị giao dịch lớn, đối tượng hợp đồng phức tạp với những khoản lợi khó tính toán đang ngày càng trở nên phổ biến, do đó, việc sử dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính để áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng sẽ giúp thương nhân không còn “chần chừ” trong việc hợp tác, giao kết các thương vụ với đối tượng đặc thù, phức tạp nói trên. Từ đó, có thể tận dụng và phát huy sự sáng tạo và khả năng thích ứng của thương nhân, góp phần làm cho hoạt động thương mại trở nên đa dạng và ngày càng mở rộng hơn nữa.
1.4.2. Hạn chế của bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại
Mặc dù mang lại nhiều ưu điểm cho các bên khi ký kết hợp đồng thương mại và Tòa án khi giải quyết các tranh chấp, chế tài bồi thường thiệt hại ước tính vẫn tồn tại hạn chế xuất phát từ đặc điểm các bên có thể tự thỏa thuận và ấn định mức bồi thường thiệt hại.
Trong một số trường hợp, mặc dù cả hai bên trong hợp đồng đều có đầy đủ
76 Lars A. Stole, “The Economics of Liquidated Damage Clauses in Contractual Environments with Private Information”, Journal of Law, Economics and Organization, 8(3), p.582; and Larry A. DiMatteo (2001), tlđd 49, p.634.
năng lực pháp luật và năng lực hành vi, nhưng một bên phải chịu một “áp lực”
nhất định từ bên còn lại khi giao kết hợp đồng.77 Hợp đồng trong trường hợp này sẽ không hướng đến lợi ích của hai bên mà khả năng cao là hướng đến lợi ích của bên có thể gây áp lực nhiều hơn, vì thế tạo ra một “sự bất công quá mức”.78 Điều đó có nghĩa một bên có thể lạm dụng vị thế của mình để ấn định mức bồi thường quá cao so với thiệt hại nhằm mục đích trục lợi. Bên còn lại buộc phải chấp nhận giao dịch hoặc ký kết hợp đồng với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bất lợi cho mình.
Thực trạng này đang dần khiến cho các thương nhân với vị thế thấp trở nên bất lợi khi ký kết các hợp đồng thương mại có áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại ước tính. Vì vậy, Nhà nước cần sớm xây dựng khung pháp lý về bồi thường thiệt hại ước tính để hạn chế rủi ro này, góp phần vào công cuộc xây dựng và hoàn thiện môi trường kinh doanh bình đẳng và tự do.
Kết luận Chương 1
Các quy định của pháp luật về bồi thường thiệt hại ước tính được hình thành và phát triển từ lâu đời ở nhiều quốc gia trên thế giới. Trên cơ sở nghiên cứu định nghĩa, lịch sử hình thành của pháp luật về bồi thường thiệt hại ước tính từ những quốc gia đó, cũng như các phán quyết có liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính, tác giả đã rút ra được đặc điểm và điều kiện để chế tài này có hiệu lực. Từ đặc điểm và điều kiện có hiệu lực, bước đầu có thể hình dung về chế tài bồi thường thiệt hại ước tính, sau đó có thể phân biệt bồi thường thiệt hại ước tính với chế tài phạt hợp đồng rất phổ biến hiện nay trong các hợp đồng thương mại.
Một chế tài hiệu quả được các bên lựa chọn áp dụng vào hợp đồng thương mại sẽ tạo nên cơ sở pháp lý vững chắc để các bên tuân thủ nghĩa vụ theo hợp đồng. Sở dĩ bồi thường thiệt hại ước tính ngày càng trở nên phổ biến trên thế giới, trong đó có Việt Nam, là vì những ưu điểm mà chế tài này mang lại. Tuy nhiên, vị thế của thương nhân trên thương trường có sự chênh lệnh, do đó, một bên có thể lợi dụng vị thế của mình để ấn định một mức bồi thường thiệt hại ước tính quá cao hoặc quá thấp so với thiệt hại thực tế, dẫn đến mất đi sự công bằng, bình đẳng
77 Richard A. Epstein (1975), “Unconscionability: A Critical Reappraisal”, The Journal of Law &
Economics, 8(2), p.303.
78 Richard A. Epstein (1975), tlđd 77, p.303.
trong môi trường kinh doanh. Điều này đòi hỏi Nhà nước nên nhanh chóng ban hành các quy định điều chỉnh chế tài bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại nhằm phát huy ưu điểm và hạn chế nhược điểm của chế tài này.