BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TẠI CÁC NƯỚC LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM TÁC GIẢ PDCC I Hiểu như thế nào về bồi thường thiệt hại ước tính? Theo từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) thì “thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”footnoteRef 1 (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phố biến trong các hợp đồng thương mại nhằm nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng vàhoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên Theo đó, “các bên thỏa thu.
BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TAIH CÁC NƯỚC LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM TÁC GIẢ: PDCC I Hiểu bồi thường thiệt hại ước tính? Theo từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) “thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”1 (Liquidated Damages) chế tài sử dụng phố biến hợp đồng thương mại nhằm nhằm xử lý vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại bên Theo đó, “các bên thỏa thuận số tiền bồi thường mà bên nhận thiệt hại xảy hành vi vi phạm hợp đồng bên kia”2 Thông thường, điều khoản thiệt hại ước tính thi hành tịa án thấy rằng: Một là, thiệt hại gây vi phạm hợp đồng khó tính tốn, xác định Hai là, khoản thiệt hại ước tính phải bồi thường hợp lý tương xứng với thiệt hại thực tế thiệt hại dự đoán trước được3 Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ghi nhận hệ thống thông luật, hệ thống dân luật hiệp định thương mại quốc tế Bộ Nguyên tắc Hợp Đồng Thương mại Quốc tế (PICC), Công ước Viên mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG) Tuy nhiên, cách tiếp cận hệ thống pháp luật hiệp định thương mại khơng hồn tồn giống mà có khác biệt Điều phân tích cụ thể II Bản chất bồi thường thiệt hại ước tính phạt vi phạm hợp đồng Trên thực tế, bồi thường thiệt hại ước tính phạt vi phạm hợp đồng khó phân biệt chúng (i) thỏa thuận trước vi phạm (ii) áp dụng có hành vi vi phạm hợp đồng (iii) bên vi phạm phải trả cho bên khoản tiền thỏa thuận không phụ thuộc vào thiệt hại xảy thực tế; Tuy nhiên, thiệt hại ước tính khơng thể phạt vi phạm hợp đồng xét mục đích áp dụng, chế tài khơng thể sử dụng với mục đích hình thức răn đe để buộc thực hợp đồng Về chất, thiệt hại ước tính thực chất loại bồi thường thiệt hại Mục đích áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại nhằm bồi thường khắc phục tổn thất bên vi phạm gây bên bị vi phạm Bản thân từ “damage” “liquidated damage” mang ý nghĩa bồi thường thiệt hại Và đó, theo tác giả để áp dụng thiệt hại ước tính điều khoản thiệt hại ước tính phải tương xứng với mức thiệt hại xảy III Nguồn gốc bồi thường thiệt hại ước tính Trong tiếng Việt cịn có cách gọi khác “Bồi thường ấn định trước”… Từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) trang 1175 J Frank McKenna, “Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law Comparison”, The Critical Path (Spring 2008), trang Bồi thường thiệt hại ước tính có nguồn gốc từ “trái phiếu phạt” xuất Anh từ năm 1340/1350, theo hình thức bảo đảm việc thực hợp đồng việc bên không thực hợp đồng trả cho bên bị vi phạm khoản tiền định tương đương với giá trị trái phiếu phạt Khi bên có hành vi vi phạm trả cho bên bị toàn giá trị trái phiếu phạt, mà thông thường lớn giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm mà không cần xét liệu có thiệt hại thực tế xảy hay khơng xảy mức độ Vì điều đó, Tịa Cơng bình Anh Tịa án Mỹ điều chỉnh tính chất khắc nghiệt trái phiếu phạt từ dẫn đến việc hạn chế áp dụng trái phiếu phạt thực tế Tuy nhiên, số trường hợp, thẩm phán Tòa án Mỹ nhận việc thiệt hại thực tế khơng xác định xác việc ấn định trước khoản tiền bồi thường hợp lý cần thiết, nhằm giảm thiểu việc không chắn rõ ràng từ phán Tòa án Đồng thời, việc phủ nhận hoàn toàn thỏa thuận khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính xem xâm phạm đến quyền tự hợp đồng, quyền bảo vệ tôn trọng pháp luật Mỹ Trong suốt thời gian dài phát triển với nhiều ảnh hưởng từ yếu tố để công nhận hiệu lực, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính liên tục thay đổi, nhiên nhìn chất, bồi thường thiệt hại ước tính xoay quanh kết hợp hai yếu tố (i) Quyền tự hợp đồng (ii) Tính hợp lý cơng Như vậy, thấy rằng, xuất phát điểm trái phiếu phạt, bồi thường thiệt hại ước tính dần phát triển Mỹ thay đổi cho tính chất khơng hợp lý trái phiếu phạt5 Việc áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính mang lại nhiều thuận lợi cho bên giao dịch nói riêng hệ thống pháp luật nói chung cách tiết kiệm thời gian không bên hợp đồng quan tài phán nói chung việc giải tranh chấp bên cách nhanh chóng xác định từ đầu bên thực việc giao kết hợp đồng Tuy nhiên, án lệ Cavendish Square Holding BV v Madekssi (2015) chế định phạt vi phạm thiệt hại ước tính, Tồ án Tối cao Anh (UK Supreme Court) phán rằng: (i) Điều khoản phạt vi phạm dạng trách nhiệm dân áp dụng bên vi phạm hợp đồng, yêu cầu bên vi phạm thực công việc trả khoản tiền mà không liên quan đến thiệt hại thực tế xảy vi phạm (ii) Trong q trình hình thành hợp đồng, bên quyền đàm phán, có tham vấn luật sư họ có hội để loại bỏ điều khoản bất lợi cho Vì vậy, họ phải bị ràng buộc điều khoản minh thị hợp đồng, có điều khoản phạt vi phạm J Legal His Biancalana, "The Development of the Penal Bond with Conditional Defeasance" Joseph (2005) William S Harwood, Liquidated Damages “A Comparison of the Common Law and the Uniform Commercial Code”, (1977) Truy cập https://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol45/iss7/3 Án lệ đảo ngược toàn nguyên tắc kéo dài 100 năm luật Anh thiệt hại ước tính phạt vi phạm (được khởi đầu án lệ Dunlop 1915) Theo nguyên tắc xác lập án lệ Dunlop 1915, điều khoản quy định thiệt hại ước tính đưa mức bồi thường cao đáng kể thiệt hại thực tế xảy (hoặc xảy ra) điều khoản phạt vi phạm khơng có hiệu lực ràng buộc bên Án lệ Madekssi 2015 tái khẳng định nguyên tắc luật hợp đồng: Sự tự thỏa thuận, tự ý chí bên phải tơn trọng Tịa án can thiệp vào hợp đồng thỏa thuận trái với sách cơng (thể qua điều cấm luật) hợp đồng không phản ánh ý chí bên yếu (như trường hợp hợp đồng theo mẫu) IV Lợi ích bất cập thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Lợi ích thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Chế tài sử dụng thông dụng hợp đồng thương mại, mang lại số lợi ích định giải tranh chấp có hành vi vi phạm hợp đồng xảy Thứ nhất, bên vi phạm hợp đồng, nhiều trường hợp bên bị thiệt hại khó thống kê hết chứng minh tất thiệt hại thiệt hại doanh thu, lợi nhuận bị giảm sút, lợi nhuận kỳ vọng tương lai mà bên bị vi phạm có khơng có vi phạm hợp đồng thiệt hại tài sản vơ quyền sở hữu trí tuệ, uy tín, danh tiếng, bí mật kinh doanh…Chế định bồi thường thiệt hại ước tính giúp Tồ án xác định thiệt hại trường hợp dễ dàng hơn; Ví dụ: B thuê đất A để kinh doanh Sau ký hợp đồng, A vi phạm hợp đồng tới ngày thực hợp đồng (giao đất) A từ chối, khó xác định B lợi nhuận thành cơng doanh nghiệp nhỏ thành lập khơng chắn Do đó, tình thích hợp để B thêm điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính trường hợp A không thực hợp đồng Thứ hai, bên bị thiệt hại nhiều thời gian cơng sức chi phí để thu thập tài liệu chứng chứng minh thiệt hại Một số chi phí ví dụ phí luật sư khơng tịa án chấp nhận; Do đó, hợp đồng thương mại bên thường thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính số tiền bồi thường định theo tỷ lệ phần trăm giá trị hợp đồng số công thức với biến số thoả thuận trước nhằm giúp bên có chế xác định mức thiệt hại dễ dàng khơng thời gian Ví dụ, hợp đồng xây dựng soạn thảo theo điều kiện mẫu hợp đồng Hiệp hội quốc tế kỹ sư tư vấn (FIDIC) thường bao gồm hai điều khoản có tính chất bồi thường thiệt hại ước tính bồi thường chậm tiến độ bồi thường vi phạm chất lượng Các điều khoản có điểm chung khơng dựa thiệt hại thực tế xảy thời điểm bên hợp đồng vi phạm nghĩa vụ, mà bên ước tính trước (thơng qua tỷ lệ công thức) vào thời điểm giao kết hợp đồng vi phạm chậm tiến độ nhà thầu xây dựng, nhà thầu phải toán cho chủ đầu tư số tiền cố định ngày nhân với số ngày chậm tiến độ6 Bất cập thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính khơng hồn hảo mà có bất cập định Thứ nhất, bất bình đẳng hợp đồng: Một là, nguyên tắc tự do, tự nguyện tôn thoả thuận ký hợp đồng Tuy nhiên, nhiều trường hợp bên lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính, lợi thương mại… để đưa điều khoản bất lợi, cần vi phạm nhỏ bên vi phạm - “kèo dưới” phải bồi thường khoản tiền lớn có gấp lần giá trị hợp đồng Hai là, bên cịn lại thiếu kiến thức luật pháp hay không đọc kỹ điều khoản hợp đồng đơn giản hoàn cảnh túng quẫn bắt buộc phải ký hợp đồng với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bất lợi cho Đây trường hợp mà pháp luật cần phải can thiệp Thứ hai, “Lách” quy định phạt hợp đồng: Pháp luật số quốc gia có giới hạn việc phạt hợp đồng Ví dụ Việt Nam “mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”7 Phạt vi phạm điều khoản mang tính chất răn đe Trong đó, bồi thường thiệt hại điều khoản mang tính chất bù đắp tổ thất khắc phục thiệt hại Mục đích nhà làm luật đặt giới hạn mức phạt hợp đồng có lẽ để ngăn chặn việc thương lượng khơng cơng lợi bất nêu trên; Tuy nhiên, thực tế, ranh giới phạt hợp đồng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính ranh giới mong manh khó phân biệt phân tích Trương Nhật Quang, “Hiệu lực thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”, Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 05 (429), tháng 3/2021 Điều 301 Luật Thương Mại 2005 Vì mà bên soạn thảo hợp đồng hồn tồn “lách” quy định giới hạn phạt hợp đồng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Điều dẫn đến mục đích thiết kế mức trần phạt vi phạm luật khơng cịn ý nghĩa V Chế định bồi thường thiệt hại ước tính hệ thống pháp luật hiệp định thương mại quốc tế Chế định bồi thường thiệt hại ước tính hệ thống thông luật Về bản, luật hợp đồng nước thông luật Anh, Mỹ phân biệt rõ ràng khác biệt thiệt hại ước tính phạt vi phạm hợp đồng (penalty) Sự khác hai hình thức xuất phát từ chất chúng: điều khoản thiệt hại ước tính sử dụng hình thức bồi thường cho thiệt hại mà người vi phạm hợp đồng gây điều khoản phạt hợp đồng thường dùng với mục đích răn đe nhằm ngăn chặn vi phạm8 Trong hệ thống thông luật, chế tài bồi thường thiệt hại tiền thi hành điều khoản thiệt hại ước tính khơng phải điều khoản phạt Để xác định xem điều khoản ước tính thiệt hại hay phạt vi phạm, thẩm phán thường so sánh mức độ bồi thường điều khoản với mức thiệt hại thông thường hành vi vi phạm hợp đồng diễn Trong trường hợp mức bồi thường không tương xứng (thường lớn hẳn mức độ thiệt hại thơng thường) điều khoản coi phạt vi phạm hợp đồng khơng thể thi hành được9 quy định khoản Điều 718 Luật Thương mại Thống Hoa Kỳ10 Và điều theo tơi hồn tồn hợp lý Nhưng có vi phạm ngun tắc tơn trọng tự thỏa thuận, tự ý chí bên vốn đề cao hệ thống thông luật hay không? Để xác định điều ta cần trả lời câu hỏi đâu giới hạn tự ý chí? Khi thẩm phán/trọng tài can thiệp sửa đổi thỏa thuận bên? Hệ thống thông luật phân điều khoản hợp đồng thành nhóm: minh thị (express term) mặc thị (implied term) Điều khoản minh thị điều khoản viết ra, nói bên hợp đồng Điều khoản mặc thị điều khoản khơng viết, nói bên, mà luật, tập quán lẽ cơng quy định Thơng thường, tịa án phải tơn trọng tự ý chí bên, đó, điều khoản minh thị ưu tiên áp dụng, điều khoản mặc thị áp dụng để bổ sung cho hợp đồng phải đảm bảo khả thi, hiệu thực thi hợp đồng Tuy nhiên nguyên tắc có ngoại lệ: điều khoản minh thị vi phạm điều cấm luật thành văn điều khoản khơng có hiệu lực, tịa án quyền áp dụng điều khoản mặc thị để hoàn thiện hợp đồng Vương quốc Anh có đạo luật riêng hợp đồng bất đối xứng “Unfair Contract Terms Act” Đạo luật cho phép tịa án vơ hiệu hóa điều Miller, “Penalty Clauses in England and France: a Comparative Study”, International and Comparative Law Quarterly (2004), trang 79 - 106 McKendrick E., Contract law (London: Palgrave Macmilla) 10 Khoản Điểu 718: “Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or nonfeasibility of otherwise obtaining an adequate remedy A term fixing unreasonably large liquidated damages is void as a penalty” khoản bất cơng, ví dụ u cầu người tiêu dùng trả tiền phạt hay bồi thường cách thái so với thiệt hại xảy Tuy nhiên, cách tiếp cận luật hợp đồng Anh thay đổi theo hướng tôn trọng tự thoả thuận hợp đồng kể từ án lệ Cavendish Square Holding BV v Madekssi (2015) phân tích Chế định bồi thường thiệt hại ước tính hệ thống dân luật Khác biệt với hệ thống thông luật, pháp luật hợp đồng nước thuộc hệ thống dân luật phân biệt rõ ràng điều khoản thiệt hại ước tính điều khoản phạt vi phạm hợp đồng11 thường cho phép hợp đồng quy định điều khoản phạt vi phạm hợp đồng với mục đích răn đe, trừng phạt bên vi phạm hợp đồng Pháp luật số nước thừa nhận điều khoản thiệt hại ước tính phạt vi phạm hợp đồng, ví dụ Điều 1231 Bộ Luật Dân Pháp quy định điều khoản phạt vi phạm hợp đồng12 Điều 11529 quy định thiệt hại ước tính13 Điều 34014 34115 Bộ luật dân Đức thừa nhận thiệt hại ước tính phạt vi phạm hợp đồng, điểm khác biệt hai chế tài điều khoản phạt vi phạm hợp đồng bị hạn chế định tòa án mức phạt q cao khơng tương xứng 16 Tuy nhiên, không giống với hệ thống thông luật, số nước Nhật Bản có điều khoản quy định bồi thường thiệt hại ước tính Tuy nhiên, tồ án khơng 11 Antonio Pinto Monteiro, “Clause Penale/Penalty Clause/ Verstragsstrafe,” European Review Private Law 1:149-155, 2001 (Kluwer Law International.) trang 149 12 Điều 1231 Bộ luật dân Pháp quy định: Where an undertaking has been performed in part, the agreed penalty may, "even of his own motion", be lessened by the judge in proportion to the interest which the part performance has procured for the creditor, without prejudice to the application of Article 1152 Any stipulation to the contrary shall be deemed not written 13 Điều 1152 Bộ luật Dân Pháp quy định: “Where an agreement provides that he who fails to perform it will pay a certain sum as damages, the other party may not be awarded a greater or lesser sum Nevertheless, the judge may"even of his own motion" moderate or increase the agreed penalty, where it is obviously excessive or ridiculously low Any stipulation to the contrary shall be deemed unwritten" 14 Điều 340 Bộ luật Dân Đức: Promise to pay a penalty for nonperformance (1) If the obligor has promised the penalty in the event that he fails to perform his obligation, the obligee may demand the penalty that is payable in lieu of fulfilment If the obligee declares to the obligor that he is demanding the penalty, the claim to performance is excluded (2) If the obligee is entitled to a claim to damages for nonperformance, he may demand the penalty payable as the minimum amount of the damage Assertion of additional damage is not excluded 15 Điều 341 Bộ luật Dân Đức: Promise of a penalty for improper performance (1) If the obligor has promised the penalty in the event that he fails to perform his obligation properly, including without limitation performance at the specified time, the obligee may demand the payable penalty in addition to performance (2) If the obligee has a claim to damages for the improper performance, the provisions of section 340 (2) apply (3) If the obligee accepts performance, he may demand the penalty only if he reserved the right to so on acceptance 16 Khoản Điều 343 Bộ luật Dân Đức: “If a payable penalty is disproportionately high, it may on the application of the obligor be reduced to a reasonable amount by judicial decision In judging the appropriateness, every legitimate interest of the obligee, not merely his financial interest, must be taken into account Once the penalty is paid, reduction is excluded” điều chỉnh mức bồi thường mà bên thoả thuận cho dù có lớn mức thiệt hại thực tế17 Trong đó, số nước khác có quy định phạt vi phạm, chẳng hạn luật Hợp đồng Trung Quốc có quy định phạt vi phạm mức phạt điều chỉnh (nâng lên giảm xuống) theo định Tòa án Trọng tài18 Bồi thường thiệt hại ước tính Cơng ước Viên mua bán hàng hóa quốc tế (CISG 1980) Bồi thường thiệt hại ước tính khơng quy định Công ước cách trực tiếp Tại Quy tắc Ý kiến số 10 của19 Hội đồng Cố vấn CISG có đề cập đến việc bên thỏa thuận bồi thường khoản tiền cho bên thực hành vi vi phạm dựa theo Điều CISG nguyên tắc tự giao kết hợp đồng Như vậy, CISG không loại trừ hiệu lực bồi thường thiệt hại ước tính bên sử dụng CISG văn điều chỉnh cho quyền nghĩa vụ hợp đồng Căn bình luận Quy tắc 3.3, Hội đồng Cố vấn cho Điều CISG vận dụng để giải thích CISG khơng điều chỉnh hiệu lực hợp đồng hay hiệu lực điều khoản hợp đồng, theo hiệu lực điều khoản phạt hợp đồng hay điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính định luật quốc gia CISG khơng đề cập đến hiệu lực điều khoản đó.20 Bồi thường thiệt hại ước tính Bộ hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) Bộ Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL) Khác với CISG, Bộ hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính quy định khoản Điều 7.4.13 PICC: theo khoản tiền trả cho bên bị vi phạm cách tách biệt với thiệt hại thực tế mà bên phải gánh chịu, bên vi phạm khơng thể viện dẫn bên có bị vi phạm chịu thiệt hại nhỏ không chịu thiệt hại Đồng thời, để tránh khả lạm dụng điều khoản này, Điều 7.4.13 bổ sung cho phép khoản tiền 17 Khoản Điều 420 Luật Dân Nhật Bản: “The parties may agree on the amount of the liquidated damages with respect to the failure to perform the obligation In such case, the court may not increase or decrease the amount thereof” 18 Điều 114 Luật Hợp đồng Trung Quốc: The parties may stipulate that in case of breach of contract by either party a certain amount of penalty shall be paid to the other party according to the seriousness of the breach, and may also stipulate the method for calculating the sum of compensation for losses caused by the breach of contract If the stipulated penalty for breach of contract is lower than the loss caused by the breach, the party concerned may apply to a people's court or an arbitration institution for an increase If the stipulated penalty for breach of contract is excessively higher than the loss caused by the breach, the party concerned may apply to a people's court or an arbitration institution for an appropriate reduction 19 “CISG Advisory Council Opinion No 10” Truy cập https://www.cisgac.com/cisgac-opinion-no10/ 20 “Bồi thường ấn định trước Cách hiểu Luật Quốc tế Luật Việt Nam hành”, CNCcounsel (2018) Truy cập https://cnccounsel.com/an-pham/boi-thuong-an-dinh-truoc#_ftn1 bồi thường thiệt hại ước tính giảm bớt khơng loại bỏ có sở cho khoản tiền “rõ ràng mức” (grossly excessive) Cụm từ “rõ ràng mức” so với thiệt hại gây diễn giải bất cân đối mà người bình thường có hồn cảnh tương tự hiểu Phương thức tiếp cận sử dụng Bộ Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL), theo Điều 9:509 “khi có vi phạm xảy ra, bên vi phạm bồi thường khoản tiền cụ thể (the specified sum) cho bên bị vi phạm, bất kề thiệt hại thực tế có xảy hay khơng khoản tiền cụ thể bị điều chỉnh để giảm xuống vượt mức cần thiết so với thiệt hại gây việc không thực hợp đồng hành vi cụ thể khác” VI Thực trạng pháp luật thực tiễn áp dụng thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính Việt nam: Quy định pháp luật Việt nam chế định bồi thường thiệt hại ước tính Như phân tích trên, bồi thường thiệt hại ước tính chế định phổ biến thừa nhận nhiều văn mẫu pháp luật thống mang tính quốc tế dù tên gọi có khác Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam văn quy phạm pháp luật lẫn án lệ khơng có khái niệm hay quy định trực tiếp giá trị pháp lý thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Pháp luật Việt Nam thừa nhận hai hình thức khắc phục thiệt hại tiền vi phạm hợp đồng (i) phạt vi phạm (ii) bồi thường thiệt hại thừa nhận Bộ luật dân 2015, Luật thương mại 2005 1.1 Bồi thường thiệt hại ước tính quy định bồi thường thiệt hại pháp luật Việt Nam Theo Điều 361 Bộ luật Dân 2015, thiệt hại vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại vật chất thiệt hại tinh thần, thiệt hại vật chất thiệt hại thực tế xác định được21 Phù hợp với cách tiếp cận Bộ luật Dân năm 2015, khoản Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu bên vi phạm gây khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm.” Theo đó, phạm vi bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt Nam chấp nhận thiệt hại thực tế hành vi vi phạm gây Ngay việc bồi thường thiệt hại khơng quy định hợp đồng, áp dụng vấn đề pháp luật thiệt hại thực tế trực tiếp mà bên bị vi phạm chứng minh Bồi thường thiệt hại ước tính hiểu trường hợp ngoại lệ việc bồi thường thiệt hại theo luật Việt Nam, ước tính trước khoản thiệt hại hợp đồng trước xác định thiệt hại thực tế Câu hỏi đặt là, liệu pháp luật Việt Nam, khơng thức quy định biện pháp 21 Điều 361 Bộ luật dân 2015: Thiệt hại vi phạm nghĩa vụ Thiệt hại vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại vật chất thiệt hại tinh thần Thiệt hại vật chất tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị bị giảm sút Thiệt hại tinh thần tổn thất tinh thần bị xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín lợi ích nhân thân khác chủ thể khắc phục có cho phép bên thỏa thuận trước khoản tiền bồi thường thiệt hại hợp đồng? Điều 13 Bộ luật Dân 2015 quy định: “Cá nhân, pháp nhân có quyền dân bị xâm phạm bồi thường toàn thiệt hại, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác luật có quy định khác.” Tại Điều 360 Bộ luật quy định “Trường hợp có thiệt hại vi phạm nghĩa vụ gây bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác luật có quy định khác.” Do đó, đọc Điều 13 Điều 360 Bộ luật Dân 2015 thấy bên phép thỏa thuận trước mức bồi thường thiệt hại hợp đồng mức thiệt hại thực tế Điều dường không phù hợp với nguyên tắc thiệt hại thực tế trực Điều 361 Bộ luật Dân 2015 Điều 302 Luật Thương mại 2005 phân tích 1.2 Bồi thường thiệt hại ước tính quy định phạt vi phạm pháp luật Việt Nam Bộ luật Dân năm 2015 quy định phạt vi phạm tiểu mục “Thực hợp đồng” (Điều 418) Tương tự, phạt vi phạm coi biện pháp khắc phục hậu trường hợp không thực hợp đồng Luật Thương mại 2005 (khoản Điều 292) Hình phạt quy định theo Bộ luật Dân Luật Thương mại nhằm mục đích răn đe hành vi vi phạm hợp đồng Nói cách khác, hình phạt làm cho bên ý thức họ phải thực đầy đủ hợp đồng để khơng bị trừng phạt Mục đích hình phạt chất khác với bồi thường thiệt hại ước tính bù đắp giảm nhẹ tổn thất phân tích Tuy nhiên, phạt vi phạm bồi thường thiệt hại ước tính có hai đặc điểm chung: Thứ , việc áp dụng hình phạt bồi thường thiệt hại ước tính phụ thuộc vào thỏa thuận bên Theo Điều 300 Luật Thương mại 2005, phạt vi phạm áp dụng thỏa mãn hai điều kiện: (i) xảy vi phạm (ii) bên thỏa thuận với phạt vi phạm hợp đồng Ngay trường hợp vi phạm xảy ra, bên chưa thỏa thuận trước việc phạt bên bị vi phạm khơng thực hình phạt bên vi phạm Thứ hai, bên hợp đồng ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại hợp đồng, giá trị tiền phạt bên thỏa thuận trước hợp đồng Tuy nhiên, giá trị thiệt hại ấn định trước theo Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính tùy theo định bên không bị hạn chế pháp luật (mặc dù phải hợp lý khơng tương xứng), giá trị hình phạt theo luật Việt Nam bị hạn chế mức giới hạn theo luật định, 8% giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm theo Luật Thương mại 2005 (Điều 301) 12% giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm hợp đồng xây dựng công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, theo quy định Xây dựng 2014 Luật (Điều 146) Khoản Điều 418 Bộ luật Dân 2015 cho phép “Mức phạt vi phạm bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.” Điều có nghĩa tiền phạt hợp đồng thương mại hợp đồng xây dựng phải chịu mức giới hạn tương ứng tám phần trăm mười hai phần trăm Mặc dù tồn số điểm khác biệt phạt vi phạm bồi thường thiệt hại ước tính (i) chức (ii) giới hạn giá trị hình phạt, đặc điểm 10 chung quan trọng hai áp dụng sở thoả thuận bên giá trị cố định tiền phạt/thiệt hại Mặc dù có khác biệt, vi phạm hợp đồng xảy ra, bên bị vi phạm hưởng khoản tiền cho dù sở khoản tiền Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay Điều khoản phạt vi phạm Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính khơng thể xác định với hình thức phạt, việc áp dụng Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hình thức phạt khả thi không trái với pháp luật Việt Nam Nhược điểm đáng kể giới hạn phạt theo quy định Luật Thương mại 2005 Luật Xây dựng 2014, khiến điều khoản phạt theo quy định pháp luật Việt Nam phát huy hết chất Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính Bồi thường thiệt hại ước tính thực tiễn xét xử Việt Nam: Trong Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 TANDTC, định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 9/6/2020 TANDTC, Bản án số 08/2017/-KDTM-PT ngày 8/12/2017 TAN tỉnh Tây Ninh, Tồ án cấp khơng cơng nhận hiệu lực thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính xem thỏa thuận phạt vi phạm không công nhận biện pháp khắc phục theo pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, hội nghị khơng thức CISG tổ chức gần TP Hồ Chí Minh, ngun thẩm phán Tịa án kinh tế TP Hồ Chí Minh lại thừa nhận thực tiễn xét xử, Tòa án kinh tế TP Hồ Chí Minh cơng nhận khoản tiền bồi thường mà bên thỏa thuận từ trước ý nguyện bên Tòa án kinh tế TP Hồ Chí Minh tơn trọng ý nguyện Mặc dù chia sẻ khơng thức, rõ ràng thấy có khác biệt việc đánh giá nhìn nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính Tịa án với bối cảnh điều khoản bị mập mờ tính pháp lý hệ thống pháp luật Việt Nam Đồng tình với quan điểm này, trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) cho rằng, có tranh chấp xảy ra, bên hợp đồng có thỏa thuận khoản tiền ước tính, Hội đồng Trọng tài tôn trọng thỏa thuận bên, trường hợp khoản tiền thấp mức thiệt hại thực tế xảy ra, trừ trường hợp có sở cho khoản tiền không hợp lý vượt xa mức thiệt hại bên bị vi phạm, Hội đồng Trọng tài xem xét để điều chỉnh giảm khoản tiền thỏa thuận xuống mức hợp lý hơn22 Qua đó, thấy rằng, bồi thường thiệt hại ước tính khơng điều khoản bị vơ hiệu toàn theo pháp luật Việt Nam, nhiên, để xem xét hợp pháp hóa điều khoản hệ thống pháp luật Việt Nam hành vấn đề pháp lý phức tạp cần xem xét Khuyến nghị áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại lý theo quy định pháp luật Việt Nam 3.1 Khuyến nghị để thoả thuận bồi thường thiẹt hại ước tính cơng nhận pháp luật Việt Nam 22 “Bồi thường ấn định trước Cách hiểu Luật Quốc tế Luật Việt Nam hành”, CNCcounsel (2018) Truy cập https://cnccounsel.com/an-pham/boi-thuong-an-dinh-truoc#_ftn1 11 Với phân tích trên, pháp luật Việt Nam khơng thức thông qua hiệu lực Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính khơng cho phép giải thích Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dạng điều khoản bồi thường thiệt hại trái ngược với nguyên tắc bồi thường thiệt hại dựa thiệt hại thực tế trực tiếp Trong bối cảnh pháp luật Việt Nam thừa nhận hai hình thức xử lý tiền bồi thường thiệt hại phạt vi phạm, cách áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính hợp đồng phù hợp hiểu phạt vi phạm Đây phương án khả thi an tồn giúp giảm thiểu khả Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bị tun vơ hiệu Tòa án Trọng tài Việt Nam Tuy nhiên, bên cần nhận thức đầy đủ khác biệt chất bồi thường thiệt hại ước tính phạt vi phạm, đặc biệt mức trần phạt 8% 12% theo Luật Thương mại 2005 Luật Xây dựng 2014 Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính áp dụng thi hành dạng điều khoản phạt, chắn khơng thể phát huy hết chất theo cách Sự khác biệt chất bồi thường thiệt hại ước tính phạt vi phạm làm phát sinh cách tiếp cận khác nguyên tắc bồi thường thiệt hại theo khu vực tài phán khác Do hệ thống pháp luật Việt Nam dựa sở chịu ảnh hưởng hệ thống luật dân sự, bối cảnh Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính chưa thông qua theo luật Việt Nam, nên giải thích Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dạng phạt vi phạm 3.2 Khuyến nghị công nhận chế định bồi thường thiệt hại ước tính Việc BLDS 2015 cho phép bên thỏa thuận không giới hạn mức bồi thường thiệt hại phạt hợp đồng Luật Thương Mại 2005 lại đặt giới hạn thỏa thuận bồi thường thiệt hại phạt vi phạm cho thấy không quán Hệ thống pháp luật Việt Nam Luật Thương Mại 2005 nên sửa đổi, bổ sung bao gồm quy định bồi thường thiệt hại phạt vi phạm để phù hợp với BLDS 2015 điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết Hơn nữa, để việc áp dụng Điều khoản bồi thượng thiệt hại ước tính rõ ràng, cụ thể Bộ luật dân nên nhà làm luật cân nhắc quy định riêng chế định Việc lo ngại bất cập thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính điều có sở Trong trường hợp đó, nhà làm luật tham khảo cách tiếp cận hệ thống pháp luật nước có thương mại phát triển giới Ví dụ, theo Điều khoản Điều 718 Bộ luật Thương Mại Thống Nhất Hoa Kỳ thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính chấp nhận (i) mức bồi thường bên thỏa thuận hợp lý gần với thiệt hại thực tế, (ii) khó chứng minh tổn thất việc áp dụng biện khác khắc phục khác bất tiện khó khả thi thực tế, (iii) thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính lớn khơng hợp lý bị xem thỏa thỏa thuận phạt vi phạm vô hiệu Như vậy, để có hướng tiếp cận phù hợp dung hòa (i) nguyên tắc tự tự nguyện cam kết thỏa thuận để phát huy mặt tích cực thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, (ii) có giới hạn cần thiết nhằm hạn chế bất cập thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính thực tiễn xét xử pháp luật Việt 12 Nam cần cải thiện Cách tiếp cận Bộ luật Thương mại Thống Hoa Kỳ ví dụ đáng tham khảo học hỏi.23 23 LS Phan Văn Thanh “Giá trị pháp lý thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính theo Pháp luật Việt nam” (2021) Truy cập https://phapluatdansu.edu.vn/2021/06/12/14/54/gi-tri-php-l-cua-thoa-thuan-boi-thuongthiet-hai-uoc-tnh-theo-php-luat-viet-nam/ 13 ... thực hợp đồng hành vi cụ thể khác” VI Thực trạng pháp luật thực tiễn áp dụng thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính Việt nam: Quy định pháp luật Việt nam chế định bồi thường thiệt hại ước tính. .. theo quy định pháp luật Việt Nam 3.1 Khuyến nghị để thoả thuận bồi thường thiẹt hại ước tính cơng nhận pháp luật Việt Nam 22 ? ?Bồi thường ấn định trước Cách hiểu Luật Quốc tế Luật Việt Nam hành”,... nghĩa bồi thường thiệt hại Và đó, theo tác giả để áp dụng thiệt hại ước tính điều khoản thiệt hại ước tính phải tương xứng với mức thiệt hại xảy III Nguồn gốc bồi thường thiệt hại ước tính Trong