CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨC NĂNG TẠO LẬP VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN
2.2. Chức năng tạo lập án lệ của tòa án
2.2.1. Khái niệm, đặc điểm
2.2.1.1. Khái niệm
Về nguồn gốc, án lệ được hình thành bằng con đường tòa án hay nói cách khác tòa án là chủ thể tạo ra án lệ. Tuy nhiên, bản chất của hoạt động tạo lập án lệ của tòa án là làm luật (law making) hay giải thích pháp luật (law interpretation)?
Đây là vấn đề tương đối phức tạp và có nhiều quan điểm khác nhau phụ thuộc vào các truyền thống pháp luật khác nhau cũng như các học thuyết chính trị, pháp lý khác nhau.
Ở các nước thông luật, thuật ngữ “judge make law” thường được sử dụng phổ biến để nói đến luật do tòa án tạo ra (common law or case law).48 Ở đây án lệ được xem là nguồn luật độc lập, chính thức tồn tại song song với nguồn văn bản pháp luật (statute law). Ở các nước này, trong một số lĩnh vực nhất định chủ yếu được điều chỉnh bằng nguồn luật án lệ chứ không phải bằng nguồn văn bản pháp luật. Ví dụ, ở Anh thì Luật hợp đồng và Luật bồi thường thiệt hại chủ yếu được điều chỉnh bằng án lệ.49 Các án lệ do tòa án tạo lập có giá trị pháp lý và mang tính bắt buộc đối với các thẩm phán khi xét xử đối với các vụ việc tương tự. Các tòa án có thể viện dẫn các án lệ làm cơ sở pháp lý để ra các quyết định. Hoạt động tạo lập và áp dụng của tòa án ở các nước thông luật ngày nay được thực hiện theo nguyên tắc án lệ (doctrine of stare decisis) – bắt buộc các tòa án phải tuân theo các án lệ.50 Vì vậy, có thể nói rằng, bản chất hoạt động tạo lập án lệ của tòa án ở các nước này chính là hoạt động “làm luật” (judicial lawmaking) hay sáng tạo pháp luật.
47 Điều 5, Điều 6 Bộ luật Dân sự năm 2015.
48Aharon Barak (2006), “The Judge in A Demoracy”, Princeton University Press, tr. 157.
49Catherine Elliott, Francis Quinn (2009), “English Legal System”, tenth edition, Pearon Longman Press, tr.25.
50Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, David Hamer (2005), “Laying Down The Law”, Lexis Nexis Buterworths, tr.75.
Ngược lại, ở các nước dân luật lại không thừa nhận chức năng làm luật của tòa án (tạo lập án lệ) giống như tòa án ở các nước thông luật. Do chịu ảnh hưởng sâu sắc từ học thuyết chính trị dân chủ là thuyết phân quyền của Montesquieu và thuyết khế ước xã hội của Rousseau, các tòa án chỉ thực hiện vai trò thuần túy áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, ở các nước này khi tòa án áp dụng pháp luật (nguồn văn bản pháp luật) thường gặp khó khăn trong các trường hợp như văn bản pháp luật không có quy định, hoặc có quy định nhưng chưa rõ ràng. Trong những trường hợp này, các tòa án phải thực hiện vai trò giải thích pháp luật để lấp các lỗ hổng của văn bản pháp luật nhằm giải quyết vụ việc. Thông thường những bản án, quyết định của tòa tối cao giải quyết vấn đề pháp lý mới (question of law)51 được lựa chọn và công bố đóng vai trò làm tiền lệ để áp dụng cho các vụ việc tương tự về sau nhằm bảo đảm áp dụng pháp luật thống nhất trong phạm vi cả nước. Án lệ ở các nước này không phải là nguồn luật chính thức mà chỉ đóng vai trò là nguồn có tính chất tham khảo52 nhằm bổ sung cho văn bản pháp luật. Do đó, bản chất của hoạt động tạo lập án lệ của tòa án ở các nước này chính là tòa án thực hiện hoạt động giải thích văn bản pháp luật (statutory interpretation) chứ không phải là hoạt động làm luật (making law). Vì vậy, để tránh nhầm lẫn giữa án lệ ở các nước thông luật và án lệ ở các nước dân luật, các tác giả nghiên cứu về án lệ của Pháp là Michel Troper và Christophe Grzegorczyk đã phân chia án lệ thành hai loại: án lệ giải pháp (precedent of solution) và án lệ giải thích (precedent of interpretation).53
Nhìn chung, hoạt động tạo lập án lệ của tòa án ở hai truyền thống pháp luật thông luật và dân luật mặc dù có những khác biệt nhất định nhưng xét về bản chất đều là hoạt động sáng tạo pháp luật. Cho dù là loại án lệ giải pháp hay loại án lệ giải thích đều chứa đựng giải pháp pháp lý mới tồn tại dưới dạng một quy tắc hay nguyên tắc pháp lý. Khi giải quyết các vụ việc có tình tiết tương tự, các tòa án sẽ căn cứ vào quy tắc hay nguyên tắc pháp lý này để ra quyết định.
Ngày nay, mặc dù tòa án ở các nước thông luật lẫn ở các nước dân luật đều được phép thực hiện chức năng sáng tạo pháp luật hay tạo lập án lệ nhưng phải bảo đảm yêu cầu của nguyên tắc phân quyền trong tổ chức quyền lực nhà nước. Thực
51Vấn đề đặt ra trước tòa án giải quyết nhưng văn bản pháp luật chưa quy định, hoặc có quy định nhưng cứng nhắc hoặc chưa cụ thể.
52Vincy Fon, Francesco Parisi (2006), “Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis”
International Review of Law and Economics, tr. 552.
53Michel Troper, Christophe Grzegorczyk (1997), “Precedent in France” in “Interpreting Precedents”, Edited by D. Neil Mac Cormick, Ashgate Publishing company, tr. 126.
hiện yêu cầu này nhằm bảo đảm mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền. Nhìn chung, tòa án tạo lập án lệ hay sáng tạo pháp luật nhưng cần phải đáp ứng các điều kiện sau: (i) tòa án tạo lập án lệ nhằm mục đích “lập pháp bổ sung” chứ không phải thực hiện chức năng lập pháp thay cho nghị viện; (ii) tòa án thực hiện chức năng sáng tạo pháp luật phải gắn liền với chức năng giải quyết các vụ việc cụ thể;
(iii) kết quả sáng tạo pháp luật của tòa án phải tồn tại dưới hình thức bản án, quyết định giải quyết vụ việc chứ không phải là văn bản pháp luật chứa đựng các quy phạm khái quát để áp dụng về sau.
Từ những phân tích trên, có thể hiểu, chức năng tạo lập án lệ của tòa án là phương diện hoạt động nhằm tạo ra các khuôn mẫu, chuẩn mực dưới hình thức các bản án, quyết định làm cơ sở để giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau.
2.2.1.2. Đặc điểm
Như đã phân tích, bản chất của chức năng tạo lập án lệ của tòa án chính là hoạt động sáng tạo pháp luật hay “làm luật”. Tuy nhiên, hoạt động sáng tạo pháp luật của tòa án có những điểm khác biệt với hoạt động “làm luật” hay ban hành văn bản pháp luật của nghị viện và chính phủ như sau:
Thứ nhất, chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường gắn liền với chức năng xét xử - giải quyết các vụ việc cụ thể đặt ra trước tòa án. Nói cách khác, tòa án chỉ làm luật khi có vấn đề pháp lý mới đặt ra trước tòa cần phải giải quyết. Trong khi đó, nghị viện và chính phủ ban hành văn bản pháp luật là quá trình nắm bắt nhu cầu cần điều chỉnh bằng pháp luật của các quan hệ xã hội, sau đó mô hình hóa nhu cầu điều chỉnh ấy thành các quy tắc xử sự mang tính khái quát và ban hành văn bản pháp luật. Vì vậy, hoạt động ban hành văn bản pháp luật phải trải qua nhiều giai đoạn: đề xuất dự án luật; soạn thảo dự luật; thẩm định, thẩm tra dự luật; thông qua dự luật. Chẳng hạn, quy trình ban hành văn bản luật ở Việt Nam được quy định cụ thể tại chương 3 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp năm 2015.
Ngược lại, hoạt động làm luật của tòa án lại luôn xuất phát từ việc giải quyết các vụ việc cụ thể chứ không giống như hoạt động làm luật của nghị viện hoặc chính phủ. Khi có vấn đề pháp lý mới đặt ra nhưng chưa có văn bản pháp luật quy định, hoặc có văn bản pháp luật quy định nhưng chưa cụ thể, hoặc quy định nhưng không hợp lý thì tòa án mới đưa ra các giải pháp pháp lý (án lệ). Việc đưa ra giải pháp pháp lý là nhằm giải quyết vụ việc mà tòa án đang giải quyết chứ không nhằm mục đích làm luật là tạo ra các quy phạm mang tính khái quát và xác định
hiệu lực pháp lý của chúng cho các tòa án sau áp dụng. Vì vậy, Rupert Cross lưu ý rằng, khi chúng ta nói đến khái niệm “judicial legislation” – “lập pháp tư pháp”
chỉ là sự giả định về ngôn ngữ, nó không tương đồng với chức năng ban hành văn bản pháp luật của nghị viện hoặc chính phủ.54 Như vậy, tòa án không được trao quyền ban hành các quy phạm chung và xác định hiệu lực pháp lý của chúng giống như việc ban hành văn bản pháp luật của nghị viện hoặc chính phủ. Đặc điểm này rất quan trọng để hiểu được bản chất của hoạt động tạo lập án lệ của tòa án.
Thứ hai, chức năng tạo lập án lệ của tòa án bị giới hạn trong phạm vi các vấn đề pháp lý mới phát sinh chưa được văn bản pháp luật quy định, hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể có thể gây ra nhiều cách hiểu khác nhau. Trong khi đó, nghị viện hoặc chính phủ có phạm vi làm luật rộng lớn theo nhu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội trừ các vấn đề hiến pháp không cho phép. Điều này nhằm bảo đảm tòa án không lấn át quyền lập pháp của nghị viện và quyền ủy quyền lập pháp của chính phủ. Tuy nhiên, trên thực tế yêu cầu này cũng có thể không đạt được bởi vì tòa án không thể áp dụng các quy định trong văn bản pháp luật để giải quyết các vụ việc cụ thể một cách máy móc mà không chú ý đến tính hợp lý của các quy định này. Đó là trường hợp quy phạm pháp luật trong văn bản pháp luật quá cứng nhắc và nếu áp dụng chúng để giải quyết vụ việc sẽ dẫn đến bất công thì tòa án sẽ không áp dụng. Tòa án cũng có thể thiết lập án lệ hay đưa ra các giải pháp pháp lý mới trong trường hợp này.
Thứ ba, chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường không được quy định cụ thể, rõ ràng về trình tự, thủ tục và thẩm quyền trong văn bản pháp luật. Điều này rất khác với hoạt động ban hành văn bản pháp luật của nghị viện hoặc chính phủ được quy định rất cụ thể về trình tự, thủ tục, thẩm quyền trong một văn bản pháp luật chuyên biệt. Ví dụ, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 của Việt Nam. Thực tế ở các nước thông luật lẫn các nước dân luật thường không có một văn bản pháp luật chuyên biệt quy định về các vấn đề như quyền năng tạo án lệ của tòa án, trình tự, thủ tục lựa chọn và công bố án lệ bởi vì hầu hết các vấn đề này được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán.
Thứ tư, chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường tạo ra các quy tắc, nguyên tắc pháp lý có tính chất ngầm định. Trong khi đó, các quy phạm pháp luật (legal rule) do nghị viện hoặc chính phủ tạo lập trong các văn bản pháp luật là các quy
54Rupert Cross (1977), “Precedent in English Law”, Oxford University Press, tr. 33.
tắc rõ ràng (explicit rule). Các quy tắc này được diễn đạt bằng ngôn ngữ pháp lý rõ ràng và thường có cấu trúc chặt chẽ, bao gồm 2 phần là điều kiện và kết quả. Do đó, khi đọc các văn bản pháp luật dễ dàng nắm bắt được nội dung các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, các quy tắc án lệ tồn tại trong các quan điểm, lý lẽ của thẩm phán làm cơ sở để đưa ra phán quyết nên các quy tắc án lệ còn được gọi là quy tắc ngầm định (implicit rule). Thông thường, các lý lẽ của thẩm phán trong các bản án, quyết định rất đa dạng và phức tạp nên việc nắm bắt nội dung các quy tắc án lệ khi đọc các bản án, quyết định thường khó khăn và phức tạp hơn so với việc đọc và hiểu các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật.