CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨC NĂNG TẠO LẬP VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN
2.2. Chức năng tạo lập án lệ của tòa án
2.2.2. Cơ sở lý luận về vai trò tạo lập án lệ của tòa án
Bản chất của chức năng tạo lập án lệ của tòa án là hoạt động sáng tạo pháp luật nên đã gặp phải những chỉ trích nhất định xuất phát từ quan điểm cho rằng cần phải bảo đảm các nguyên tắc cơ bản của nhà nước pháp quyền. Lập luận phản đối vai trò tạo lập án lệ của tòa án thường tập trung vào các lý do chủ yếu sau:
Thứ nhất, nếu cho phép tòa án thực hiện vai trò tạo lập án lệ hay sáng tạo pháp luật có thể dẫn đến tình trạng tòa án lấn át quyền lập pháp của nghị viện.
Theo tư tưởng phân quyền của Montesquieu (1689 - 1755), để có thể bảo đảm tự do chính trị của mỗi công dân thì các nhánh quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp phải có sự tách bạch vào trao cho các cơ quan khác nhau nắm giữ. Quyền lập pháp thuộc về nghị viện là quyền ban hành các đạo luật hay đặt ra các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung làm khuôn mẫu cho hành vi xử sự của các tổ chức, cá nhân trong phạm vi lãnh thổ của một nhà nước. Quyền hành pháp trao cho chính phủ là tổ chức đời sống theo pháp luật hay là quyền thi hành pháp luật. Quyền tư pháp trao cho tòa án là quyền phân xử hay xét xử các hành vi vi phạm pháp luật hoặc giải quyết tranh chấp trên cơ sở pháp luật.55 Theo nguyên tắc phân quyền, tòa án chỉ có quyền năng áp dụng pháp luật mang tính thụ động là đọc lại câu chữ của luật (“the mouth which reads the letter of law”) chứ không đảm nhận vai trò sáng tạo pháp luật. Nguyên tắc phân quyền có vai trò quan trọng của nền dân chủ ở châu Âu trong giai đoạn thế kỷ XVII - đến cuối thế kỷ XIX. Ở hầu hết các nước châu Âu, với mức độ khác nhau pháp luật bắt đầu được đánh đồng với những mệnh lệnh
55Nguyễn Đăng Dung (2004), “Thể chế Tư pháp trong Nhà nước pháp quyền”, NXB Tư Pháp, Tr 10.
của nhà cầm quyền và không còn đồng nhất với công lý nữa.56 Tuy nhiên, đến nay, rất nhiều nhà nghiên cứu, học giả phê phán điểm hạn chế của nguyên tắc phân quyền. Chẳng hạn, tác giả Laurence Clause trong bài viết “Những sai lầm của Montesquieu và ý nghĩa thật sự của phân quyền” đã phân tích rất rõ điểm hạn chế của học thuyết này, nếu không thừa nhận vai trò sáng tạo pháp luật của nhánh quyền hành pháp và tư pháp sẽ không thể đáp ứng được yêu cầu của một xã dân chủ pháp quyền ngày nay.57
Thứ hai, thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án sẽ dẫn đến tình trạng hồi tố. Nghĩa là pháp luật do tòa án tạo ra có sau khi hành vi được thực hiện. Điều này sẽ đi ngược lại với yêu cầu của nhà nước pháp quyền. Theo Lon Fuller, một trong tám nguyên tắc của pháp quyền yêu cầu pháp luật phải có hiệu lực về sau (prospectivity).58 Các luật gia La Mã cổ đại thường có hai câu thành ngữ: “Nulla peona sine crimen”- (no penalty without a crime – không thể áp dụng hình phạt nếu không phải là tội phạm); “nulla crimen sine lega”- (no crime without a law – không thể coi là tội phạm nếu không có tội danh).59 Vì vậy, một số luật gia thông luật cũng phê phán và chỉ ra điểm hạn chế này của chức năng tạo lập án lệ của tòa án. Mặc dù vậy, một số luật gia thông luật khác cũng đưa ra những lập luận khá sắc bén để bào chữa cho điểm hạn chế này: một là, luật pháp phải mang tính thực tiễn chứ không mang tính trừu tượng lý thuyết nên tòa án chỉ có thể làm luật khi có các vụ việc cụ thể đặt ra; hai là, xuất phát từ yêu cầu giải quyết các vụ việc cụ thể, con người cần phải tìm ra những giải pháp hay lý lẽ mang tính nhân tạo (artificial reason) hình thành từ đời sống nhằm bảo đảm công bằng, công lý60; ba là, các quy tắc án lệ không phải là hằng số mà nó cần phải thay đổi và phát triển theo yêu cầu của cuộc sống.
Thứ ba, thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án có thể dẫn đến tình trạng tùy tiện của thẩm phán bởi lẽ án lệ do vài thẩm phán tạo ra. Trong khi đó, nghị viện thực hiện chức năng ban hành văn bản pháp luật trải qua một quá trình trao
56Rene David do Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam dịch (1992), “Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại”, NXB. TP.HCM, tr. 58.
57Laurence Clause (2005), “ Montesquieu’s Mistakes and The True Meaning of Separation ”, Oxford Journal Legal Studies, Oxford University Press, Vol. 25, No 3, tr. 419 – 451.
58Raymond Wacks (2005), “Philosophy of Law - A Very Short Introduction”, Oxford University Press, tr. 24.
59J r n Wall (2007), “Prospective Overruling – It’s about Time”, A dissertation submitted in partial fulfilment of the degree of Bachelor of Laws (Honours) at the University of Otago - Te Whare Wananga o Otago, tr. 2.
60Phạm trù công lý được hiểu rất gần với phạm trù luật tự nhiên của thuyết pháp luật tự nhiên sau thế kỷ 19 là lẽ phải hay công lý phải được thế tục hóa và được khám phá bằng lý trí của con người.
đổi, thảo luận lâu dài và đi đến thống nhất ý kiến tập thể. Nói cách khác, văn bản pháp luật là sản phẩm của trí tuệ tập thể nên đáng tin cậy hơn án lệ. Thật ra, nhận định này mới chỉ nhìn bề ngoài chứ chưa đi sâu vào bản chất và yêu cầu của chức năng tạo lập án lệ của tòa án. Ở các nước thông luật, án lệ là kết quả của quá trình đưa ra lý lẽ và tranh luận lâu dài. Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên và bên bị trong vụ việc, giữa các thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các thẩm phán sau với các thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó. Vì vậy, một án lệ nào đó phải được thừa nhận là giá trị chung (common value) hay là lý lẽ chung (common reason).
Tuy nhiên, nhận thức về vị trí và vai trò của tòa án có sự thay đổi vào khoảng đầu thế kỷ XX. Tòa án không đơn thuần là một thiết chế thực hiện quyền lực tư pháp hay áp dụng pháp luật thuần túy mà còn đảm nhận vai trò sáng tạo pháp luật nhằm bảo đảm công lý. Rene David cho rằng, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã bị xóa bỏ dần.61 Với vai trò bảo đảm công lý, tòa án không thể từ chối giải quyết các vụ việc vì lý do không có luật, hoặc không thể áp dụng các điều khoản trong các văn bản pháp luật một cách máy móc mà không cần chú ý đến tính hợp lý của chúng. Sự cần thiết tòa án thực hiện chức năng tạo lập án lệ được giải thích bởi các lý do chủ yếu sau:
Thứ nhất, văn bản pháp luật không thể dự liệu hết tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nên tòa án cần thiết phải tạo lập án lệ hay sáng tạo pháp luật để lấp các lỗ hổng của văn bản pháp luật. Tòa án không thể từ chối giải quyết các vụ việc vì lý do không có luật.62 Chẳng hạn, tại Điều 4 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Thẩm phán nào từ chối thụ lý xét xử một vụ việc, viện dẫn lý do luật không có quy định, quy định tối nghĩa, không rõ, sẽ phải chịu trách nhiệm vì từ chối công lý”; hoặc tại Điều 1 của Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ năm 1907 quy định:
“trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng, thẩm phán phân xử theo pháp luật tập quán và trong trường hợp không có tập quán, theo quy định mà họ xác lập như họ làm công việc của nhà lập pháp. Thẩm phán phân xử dựa vào các giải pháp được ghi nhận trong học thuyết và án lệ”. Bên cạnh đó, Luật về Tòa án liên bang Thụy Sỹ quy định tại khoản 1 Điều 27 rằng “Tòa án liên bang thông
61Nguyễn Văn Nam (2011), “Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật Civil Law”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, (3), tr. 8.
62Văn bản pháp luật thực định không có quy định.
báo tới công chúng án lệ của mình”.63 Ở khía cạnh pháp luật tố tụng, nguyên tắc
“Bất khẳng thụ lý” là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật tố tụng dân sự của nhiều nước trên thế giới, bao gồm hệ thống pháp luật dân luật lẫn thông luật.64
Thứ hai, các điều khoản trong văn bản pháp luật mang tính khái quát dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau nên tòa án cần tạo lập án lệ để giải thích cụ thể các điều khoản đó nhằm bảo đảm áp dụng pháp luật thống nhất. Lý do cần thiết tòa án tạo lập án lệ trong trường hợp này được chấp nhận bởi các nhà thực chứng pháp lý như Kelsen, Hart. Theo họ, pháp luật tồn tại dưới dạng cấu trúc mở (open texture) nên khi áp dụng pháp luật tòa án cần phải giải thích. Hans Kelsen cho rằng, trong quá trình áp dụng pháp luật, tòa án có thể thực hiện chức năng giải thích pháp luật chính thức (authentic interpretation) hay sáng tạo pháp luật. Hoạt động giải thích pháp luật của tòa án không chỉ nhằm xác định nội dung của các quy phạm chung mà còn là cơ sở để áp dụng cho các trường hợp tương tự, đặc biệt là những giải thích của tòa án tối cao (phán quyết chung thẩm). Tuy nhiên, ông cũng lưu ý rằng, sáng tạo pháp luật của tòa án chỉ thực hiện khi các vụ việc cụ thể đặt ra các vấn đề pháp lý.65 Hart cũng khẳng định, chính cấu trúc mở của pháp luật đã dẫn đến chức năng sáng tạo pháp luật của tòa án.66
Thứ ba, các điều khoản trong văn bản pháp luật hoặc án lệ mang tính cứng nhắc hoặc không còn phù hợp nên tòa án tạo lập án lệ nhằm bảo đảm tính hợp lý, hợp lẽ công bằng. Các lý thuyết pháp lý làm cơ sở lý luận cho vai trò tạo lập án lệ của tòa án trong trường hợp này chủ yếu là lý thuyết giải thích pháp luật của Dworkin và chủ nghĩa pháp luật hiện thực (legal realism). Theo Dworkin, pháp luật là một thể thống nhất bao gồm các quy tắc pháp lý (legal rules) và các nguyên tắc pháp lý (legal principles), trong đó, các nguyên tắc pháp lý đóng vai trò làm nền tảng cho các quy tắc pháp luật. Trong quá trình áp dụng pháp luật, tòa án không thể máy móc áp dụng các quy tắc pháp lý mà phải đánh giá xem chúng có phù hợp với các nguyên tắc pháp lý hay không. Các nguyên tắc pháp lý được tòa án giải thích vừa phải bảo đảm tính hệ thống vừa phải phù hợp với đạo đức. Chẳng
63Đỗ Văn Đại (2015), “Tiếp thu kinh nghiệm từ Pháp và Thụy Sỹ trong pháp điển hóa vấn đề án lệ” – Báo Người bảo vệ quyền lợi ngày 18/01/2015.
64Lê Quang Vy, Lương Văn Trung (2015), “Lẽ công bằng, công lý và vai trò của tòa án”, Thời báo Kinh tế Sài gòn ngày 29 tháng 6 năm 2015.
65Hans Kelsen (1967), “Pure Theory of Law”, translator (Max Knight), University of California Press, tr. 354 – 355.
66Hart (1997), “The Concept of Law” Second edition, Oxford University Press, tr. 145.
hạn, trong vụ Rigg v. Palmer, 115 N.Y. 506 (1889) được giải quyết bởi tòa New York. Tòa này ra phán quyết không cho người hưởng di sản được thừa kế vì đã thực hiện hành vi giết người để lại di sản, mặc dù pháp luật thừa kế không quy định trường hợp này người thừa kế không được hưởng di sản thừa kế. Tòa đã đưa ra lập luận rất hợp lý như sau: “Không có điều gì hợp lẽ hơn rằng ý định lập pháp tồn tại trong các luật đã được thông qua là nhằm bảo đảm trật tự, hòa bình, một người muốn được quyền sở hữu bất động sản một cách nhanh chóng nên đã thực hiện hành vi giết ông bà của anh ấy? Ý định này không thể chấp nhận. Vì vậy, chúng ta không cần phải băn khoăn với những ngôn từ khái quát trong các luật….”.67 Ở vụ việc này, tòa án đã giải thích nguyên tắc pháp lý bắt nguồn từ đạo đức “Không ai được phép nhận lợi ích từ chính hành vi tội lỗi trái đạo đức, hành vi phạm tội của họ”. Nguyên tắc pháp lý này tách khỏi ngữ nghĩa rõ ràng của các quy định trong văn bản pháp luật khi không có quy định ngoại trừ về lợi ích đối với người cố ý giết người để lại di chúc.
Chủ nghĩa pháp luật hiện thực là một trào lưu trong khoa học pháp lý phát triển rất mạnh vào giai đoạn những năm 1920 đến những năm 1930 đầu thế kỷ XX.
Các nhà tư tưởng của chủ nghĩa pháp luật hiện thực cho rằng, một bản án, quyết định của tòa án không những mang tính hợp pháp mà còn phải mang tính hợp lý.
Người đầu tiên đặt nền tảng cho chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ là thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935). Holmes chính là người tiên phong theo đuổi lý thuyết “prediction theory”- “thuyết dự đoán pháp luật”. Ông cho rằng, dựa trên pháp luật thì chỉ có thể dự đoán những gì tòa án làm trên thực tế.68 Kết luận này được xem như là sự phản đối đối với các tư tưởng xem pháp luật như khoa học và cho rằng khái niệm pháp luật là hệ thống thống nhất các quy phạm pháp luật giống như quan điểm của Kelsen, Hart. Theo ông, “Đời sống của pháp luật không phải là logic, mà là kinh nghiệm”,69 các tòa án được tự do sáng tạo pháp luật để có thể đạt được công lý chứ không áp dụng pháp luật (các quy tắc) cứng nhắc theo kiểu logic “nếu …thì…”. Tuy nhiên, Homles không đồng ý với quan điểm cho rằng các định đề pháp lý (quy phạm pháp luật) không phải là cơ sở để đưa ra phán
67http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm.
68Rupert Cross (1977), “Precedent in English Law”, Oxford University Press, tr. 205.
69Nguyễn Văn Nam (2011), “Lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”. Luận án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà nội, tr. 32.
quyết cụ thể.70 Còn theo Cardozo (1870 - 1938), để có thể bảo đảm phán quyết hợp lý thì các thẩm phán phải sử dụng nhiều phương pháp luận khác nhau để giải quyết các vụ việc: phương pháp triết học (the method of philosophy) dựa vào logic – các quy tắc, nguyên tắc pháp lý; phương pháp lịch sử (the method of evolution) dựa vào lịch sử phát triển; phương pháp truyền thống (the method of tradition) dựa vào các tập quán của cộng đồng; phương pháp xã hội học (the method of sociological) dựa vào các yếu tố như công lý, đạo đức, phúc lợi chung…v…v.71. Karl Llewellyn (1893 - 1962) cho rằng, các quy phạm trong văn bản pháp luật hoặc các quy tắc án lệ trong bản án là quy phạm trong giấy tờ (“formal rule or paper rule” or “law in book”), nó ít ảnh hưởng đến hoạt động của thẩm phán. Trên thực tế, các thẩm phán khi ra quyết định dựa vào các quy tắc trong thực tiễn (law in action), ví dụ như, quy tắc hiệu quả tối đa (maximize efficiency), quy tắc thúc đẩy cạnh tranh thị trường tự do (uphold any outcome which fosters free market competition)…vv.72 Như vậy, các nhà hiện thực pháp luật rất đề cao vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án. Trong quá trình xét xử các thẩm phán không bị giới hạn chật hẹp và cứng nhắc trong các quy tắc pháp lý sẵn có. Các thẩm phán không chỉ hoạt động dựa trên phương pháp lý luận phân tích pháp lý đơn thuần giống như quan điểm của các nhà thực chứng pháp lý.
Ngoài các quy tắc pháp lý làm cơ sở để đưa ra các phán quyết, các thẩm phán còn xem xét đến các nhân tố khác, sử dụng các phương pháp khác nhau để có thể tạo ra một phán quyết đúng. Đồng thời cũng trao cho thẩm phán quyền năng đánh giá lại những quy tắc pháp lý đã có, xem xét và đánh giá tính hợp lý của chúng trước khi áp dụng chứ không phải áp dụng các quy tắc pháp lý một cách máy móc. Có thể nói rằng, theo quan điểm của chủ nghĩa pháp luật hiện thực sẽ tạo ra mô hình tự do tư pháp (judicial hunch) khả năng sáng tạo pháp luật của tòa án được mở ra ở phạm vi rộng lớn.
Ngoài ra, ở các nước thông luật, lập luận cho rằng sự cần thiết trao cho tòa án chức năng tạo lập án lệ bởi những ưu điểm của nguồn luật án lệ so với nguồn văn bản pháp luật. Chính vì vậy, ở các nước thông luật, trong một số lĩnh vực pháp luật vẫn được điều chỉnh chủ yếu bằng nguồn luật án lệ chứ không ban hành văn
70Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905) (Holmes, J., dissenting).Holmes also famously stated in his dissenting opinion that "general propositions do not decide concrete cases".
71Cardozo, B (1921),” The Nature of the Judicial Process”, New Haven: Yale University Press, tr. 3031.
72Vitalius Tumonis (2012), “Legal Realism and Judicial Decision Making”, Mykolas Romeris University, Faculty of Law, Jurisprudence. 2012, 19 (4): 1361-1382.