CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU
2.3.4Thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóa
2.3 Các nhân tố tác động đến quá trình thu thập chứng cứ điện tử
2.3.4Thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóa
Một tác nhân không kém phần quan trọng đó là bối cảnh toàn cầu hóa. Trên nền tảng không gian mạng, dữ liệu điện tử có thể được lưu trữ bất cứ đâu trên thế giới. Ví dụ tác giả ở Việt Nam, mua hàng trực tuyến trên một trang web có địa chỉ đăng ký là của một công ty ở Singapore, khi đăng nhập vào tác giả phải khai báo thông tin cá nhân, sau đó thực hiện các hành vi khác để mua hàng. Tất cả dữ liệu điện tử đó được trang web này ghi nhận, lưu trữ vào cơ sở dữ liệu có thể được đặt một nơi nào đó trên thế giới này, chưa hẳn là ở Singapore. Khi việc mua hàng trực tuyến của tác giả có dấu hiệu vi phạm pháp luật, hoặc xâm hại lợi ích người khác bị khởi kiện, hay cơ quan tiến hành điều tra, cần thu thập chứng cứ điện tử thì ngoài những yếu tố khác, yếu tố chủ quyền quốc gia, và tiêu chuẩn công nghệ là tác nhân quan trọng ảnh hưởng đến việc thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóa.
2.3.4.1 Chủ quyền quốc gia là rào cản quan trọng
Bất kỳ hành động nào xâm nhập không gian mạng bất hợp pháp, được xem là hành động thù địch và được đáp trả tương xứng (Obama, B., 2011). Các quốc gia trên thế giới xem không gian mạng là vùng lãnh thổ, ở đó họ thực hiện chủ quyền quốc gia. Đây là một khái niệm mới, do tính chất phức tạp và ảo của không gian mạng, nên việc xác định chủ quyền quốc gia để quyết định yêu cầu hỗ trợ tư pháp là khó khăn và phức tạp (Nguyễn Hoàng Thanh & Trần Thị Hoa, 2018). Hơn thế nữa tính chất kinh doanh, giao tiếp của cá nhân, tổ chức là xuyên biên giới, đa quốc gia. Chính vì vậy, khi thu thập dữ liệu điện tử phải xem xét đến yếu tố chủ quyền quốc gia.
Trước yêu cầu đấu tranh chống tội phạm trên không gian mạng phạm vi toàn cầu, Công ước về tội phạm mạng (Công ước Budapest) đã ra đời. Với hy vọng, các
quốc gia phối hợp chống tội phạm trên không gian mạng một cách hữu hiệu, giải quyết một cách có hiệu quả rào cản của chủ quyền quốc gia. Công ước quy định điều chỉnh các hành vi tội phạm mạng cụ thể, quy định các thủ tục tố tụng để các thành viên tham gia công ước thực hiện, phục vụ cho việc đấu tranh tội phạm. Điều 16, 17 Công ước cũng quy định cách thức bảo tồn, lưu trữ, truy xuất dữ liệu động, Điều 18 quy định hợp tác cung cấp dữ liệu điện tử ra ngoài lãnh thổ quốc gia, Điều 19 quy định hợp tác tìm kiếm và thu thập dữ liệu điện tử phục vụ yêu cầu của quốc gia thành viên có tham gia công ước. Tuy vậy, vẫn còn những thách thức đáng kể làm hạn chế việc hợp tác quốc tế đó là:
Thứ nhất, Công ước muốn bao quát điều chỉnh một cách toàn diện các loại tội phạm trên không gian mạng, nhưng thực tế thì không thể được, bởi lẽ, tội phạm xuất phát từ xã hội, từng vùng, miền, quốc gia có quan hệ xã hội, văn hóa khác nhau, yêu cầu và quy định của pháp luật hình sự của các quốc gia cũng khác biệt. Thứ hai, việc bảo vệ quyền con người, từng quốc gia cũng có mức độ, quan điểm khác nhau. Việc thu thập dữ liệu cá nhân cũng có những quan điểm khác biệt. Cách thức luật lệ quy định bảo vệ quyền riêng tư trên không gian mạng cũng khác nhau trên từng quốc gia. Việc quản lý luồng chảy dữ liệu trên không gian mạng cũng khác nhau. Thứ ba, mặc dù được một phần tư quốc gia trên thế giới tham gia công ước, phần còn lại đông đảo các quốc gia chưa tham gia công ước này, lý do công ước cho phép các nhà điều tra truy cập dữ liệu máy tính, là vi phạm chủ quyền quốc gia, nên nó chưa thể thực hiện được sự phối hợp hiệu quả toàn cầu (Clough, J., 2014). Việt Nam chưa tham gia Công ước Budapest, một Công ước mới đang được Nga và Trung Quốc chủ trì dự thảo.
Về mặt dân sự, chưa có sự hợp tác quốc tế về thu thập chứng cứ điện tử. Hợp tác về thu thập chứng cứ thì có Công ước La Haye (Phan Hoài Nam, 2021). Tại chương 1 và 2 của Công ước quy định hai phương thức thu thập chứng cứ, thu thập chứng cứ bằng cách gửi văn bản yêu cầu và thu thập chứng cứ bởi viên chức ngoại giao, viên chức lãnh sự hoặc người được bổ nhiệm, ủy quyền. Thu thập chứng cứ chỉ được thực hiện thuộc thẩm quyền của Tòa án đối với các vụ việc Tòa án đang thụ lý, và chỉ trên lĩnh vực dân sự hoặc thương mại. Công ước cũng quy định chặt chẽ về mặt thủ tục yêu cầu, cũng như thực hiện yêu cầu. Bên yêu cầu phải trả chi phí cho bên thực hiện yêu cầu nếu có. Tuy nhiên, Công ước chưa mang tính chế tài cao, phạm vi áp dụng lĩnh vực của dân sự, thương mại không được quy định cụ thể trong công ước và việc giải thích thế nào là dân sự, thương mại không phục thuộc vào pháp luật của nước yêu cầu, mà
phụ thuộc vào nước thực hiện yêu cầu thu thập chứng cứ, nên dễ phát sinh mâu thuẫn vì quan điểm khác nhau về vấn đề này (Phan Hoài Nam, 2016).
Với công ước thu thập chứng cứ trong lĩnh vực dân sự, thương mại, hoàn toàn có thể vận dụng để thu thập chứng cứ điện tử trong lĩnh vực này, với các điều kiện quy định chặt chẽ về yêu cầu pháp lý, yêu cầu công nghệ, yêu cầu năng lực của người trực tiếp thu thập chứng cứ điện tử. Điều quan trọng là tạo cơ chế kiểm tra được tính pháp lý, đáp ứng yêu cầu công nghệ, trong quá trình sử dụng chứng cứ. Thực tế Công ước La Haye cũng đã được Hội nghị La Haye năm 2020, hướng dẫn thu thập chứng cứ là lời khai nhân chứng qua video, một loại hình của chứng cứ điện tử nhưng chỉ giới hạn trong việc thu thập nhân chứng, hay lời trình bày của chuyên gia và lệ thuộc vào pháp luật của bên cung cấp chứng cứ.
Tóm lại, thu thập chứng cứ điện tử xuyên biên giới, trong tất cả các lĩnh vực cần phải có cơ chế hợp tác chặt chẽ hơn nữa, đòi hỏi pháp luật các quốc gia có tính chất tương đồng, rào cản về chủ quyền quốc gia là khó vượt qua, các quốc gia phải thấy được, cung cấp chứng cứ điện tử là yêu cầu thiết thực của việc thực thi pháp luật, bảo đảm đối xử công bằng cho mọi công dân trên thế giới. Muốn đạt được sự hợp tác quốc tế hữu hiệu trong bối cảnh toàn cầu hóa, nhằm đấu tranh có hiệu quả với loại tội phạm trên không gian mạng, giải quyết công bằng các vấn đề tranh chấp dân sự, thương mại, các quốc gia cần phải hợp tác chặt chẽ hơn nữa trong lĩnh vực thu thập, cung cấp chứng cứ điện tử. Không có khó khăn nào mà loài người không thể vượt qua được, hợp tác chặt chẽ vẫn bảo đảm được chủ quyền quốc gia, thì phải dựa vào phương thức hợp tác, yêu cầu về năng lực công nghệ, năng lực của chủ thể thực thi pháp luật. Ngoài việc xây dựng cơ chế hợp tác phải đi kèm với chuẩn công nghệ, và những yêu cầu khác cũng cần phải có sự thoả hiệp để có được chuẩn hóa quốc tế, có như vậy, sự hợp tác thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóa mới hy vọng đi đến thành công.
2.3.4.2 Giải pháp thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóa
Ngoài việc vượt qua rào cản chủ quyền quốc gia để đi đến sự hợp tác quốc tế, trong thu thập chứng cứ điện tử bằng việc phát triển năng lực công nghệ trong mỗi quốc gia; bản chất của thu thập chứng cứ điện tử được phản ánh qua quá trình điều tra kỹ thuật số. Vì vậy, cộng đồng quốc tế cần nên chuẩn hóa một số vấn đề của điều tra kỹ thuật số như: Chuẩn hóa môi trường điều tra kỹ thuật số gồm năng lực con người tham gia, quy trình, thủ tục. Chuẩn hóa công nghệ, công cụ sử dụng trong điều tra kỹ thuật số để thu thập chứng cứ điện tử.
Con người đóng vai trò quyết định thành bại của quá trình điều tra kỹ thuật số, con người ở đây là các chủ thể tham gia tố tụng được quyền thu thập chứng cứ điện tử. Chuẩn hóa yếu tố con người là chuẩn hóa năng lực con người dựa trên kiến thức, kỹ năng, kinh nghiệm. Do yếu tố khoa học công nghệ đóng góp nên sự hình thành của chứng cứ điện tử, nên con người hoạt động trong lĩnh vực này, ngoài kiến thức và năng lực ở các lĩnh vực khác, bắt buộc phải có kiến thức, kỹ năng về công nghệ thông tin ở mức độ phù hợp với vai trò vị trí mà họ đảm nhận.
Quy trình điều tra kỹ thuật số thì có rất nhiều, trong một quốc gia cũng có thể có rất nhiều quy trình điều tra kỹ thuật số khác nhau. Tuy nhiên, để hợp tác cùng nhau đạt hiệu quả, cần phải có quy trình chuẩn quốc tế, để khi phối hợp không bị hụt hẫng, hoặc xung đột, nhằm đạt hiệu quả cao trong quá trình thu thập chứng cứ điện tử.
Thủ tục tiến hành điều tra kỹ thuật số, mỗi quốc gia có trình tự thủ tục tố tụng riêng, nên thủ tục tiến hành điều tra kỹ thuật số khác nhau là hiển nhiên. Tuy nhiên, trong quá trình hợp tác quốc tế, hoàn toàn có thể thỏa thuận thống nhất để có một thủ tục thống nhất trong thu thập chứng cứ điện tử bảo đảm tính chấp nhận chứng cứ, tính kiểm tra, độ tin cậy của chứng cứ điện tử là khả thi.
b) Chuẩn hóa công nghệ, kỹ thuật công cụ điều tra kỹ thuật số
Sự cần thiết chuẩn hóa công nghệ giám sát, quản lý trước khi hệ thống xảy ra sự cố cần tiến hành điều tra thu thập chứng cứ điện tử. Có sự chuẩn hóa này, thì khi tiến hành thu thập chứng cứ điện tử sẽ gặp thuận lợi về mặt công nghệ cho tất cả các quốc gia thành viên, khi đó sẽ không có xung đột về kỹ thuật. Đơn giản chỉ cần công nghệ về cấu trúc dữ liệu không được chuẩn hóa cũng là vấn đề khó khăn cho việc thu thập.
Chuẩn hóa nguyên tắc quản lý sự cố, quy trình công nghệ chuẩn bị sẵn sàng ứng phó sự cố, quy trình công nghệ ứng phó sự cố đang hoạt động. Chuẩn hóa quy trình công nghệ sau khi ứng phó sự cố. Có chuẩn hóa như vậy, quá trình điều tra thu thập chứng cứ điện tử sẽ gặp thuận lợi. Vấn đề này là khả thi về mặt công nghệ nó giống như xây dựng tiêu chuẩn, chất lượng trong ngành xây dựng vậy.