CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU
4.4.1Khái niệm, xác định, đánh giá chứng cứ
4.4 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung pháp luật Việt Nam liên quan đến chứng cứ điện
4.4.1Khái niệm, xác định, đánh giá chứng cứ
4.4.1.1 Khái niệm chứng cứ
Điều 86 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021) định nghĩa về Chứng cứ. Theo đó, chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án. Bên cạnh đó, Điều 93 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 quy định: “Chứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được đương sự và cơ quan, tổ chức, cá nhân khác giao nộp, xuất trình cho Tòa án trong quá trình tố tụng hoặc do Tòa án thu thập được theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định và được Tòa án sử dụng làm căn cứ để xác định các tình tiết khách quan của vụ án cũng như
xác định yêu cầu hay sự phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp”. Khoản 1 Điều 56 Luật Cạnh tranh năm 2018 còn định nghĩa: “Chứng cứ là những gì có thật, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, doanh nghiệp có hành vi vi phạm và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ việc cạnh tranh”. Dù cách diễn đạt khác nhau, nhưng dưới góc độ nội dung, chứng cứ là những gì có thật, thu thập khi được cho phép và có giá trị chứng minh. Với cách định nghĩa như trên, tạo ra một cách hiểu nếu là chứng cứ thì đương nhiên có tính sự thật khách quan, tính liên quan với giá trị sử dụng và đương nhiên là hợp pháp, tạo tâm lý chủ quan cho chủ thể thu thập, sử dụng chứng cứ. Không thấy là các tính chất này phải được chứng minh một cách khoa học thuyết phục bằng chứng cứ, nếu một chứng cứ tiềm năng được chứng minh thoả các tính chất này thì khi ấy mới là chứng cứ. Hơn thế nữa, nếu sử dụng khái niệm này cho chứng cứ điện tử thì không phù hợp:
Thứ nhất, tính có thật đối với chứng cứ điện tử là một khái niệm không chính xác. Như các phần trước trình bày về quá trình hình thành, phản ánh chứng cứ điện tử từ: Phản ánh vật chất, phản ánh công nghệ và phản ánh nhận thức. Phản ánh vật chất, phản ánh công nghệ của chứng cứ điện tử là có thật, tồn tại khách quan ngoài ý muốn chủ quan của các chủ thể tham gia tố tụng. Phản ánh nhận thức là quá trình tư duy và hoạt động thực tiễn của các chủ thể tham gia tố tụng, nên ít nhiều cũng phải phản ánh ý thức chủ quan của con người. Nói cách khác, tính khách quan của chứng cứ điện tử chỉ có được khi các chủ thể phản ánh nhận thức một cách khách quan, phù hợp với quy luật tự nhiên, xã hội và quy trình công nghệ, tính sự thật khách quan không phải là thuộc tính sẵn có của chứng cứ điện tử. Từng hạng mục chứng cứ điện tử có tính sự thật khách quan hay không, phải được chứng minh. Vì vậy, phải sử dụng chứng cứ để chứng minh sự thật của chứng cứ điện tử; quá trình này, chúng ta gọi là quá trình xác thực chứng cứ điện tử. Nếu quá trình xác thực thành công hoàn thành thì hạng mục chứng cứ điện tử này có tính xác thực. Với những lý do đó, để pháp luật đi vào thực tiễn, nên quy định cách thức tiến hành xác thực chứng cứ điện tử hơn là định nghĩa chứng cứ điện tử có tính xác thực.
Thứ hai, tính hợp pháp, do cách định nghĩa chứng cứ cho phép nghĩ chứng cứ thì có tính hợp pháp, không nghĩ rằng, chúng ta phải chứng minh xem một hạng mục chứng cứ tiềm năng có tính hợp pháp hay không. Nên chúng ta thoải mái khám xét, khai thác máy tính, hệ thống mạng máy tính, không cần xem đây là một biện pháp
khám xét riêng biệt, có căn cứ, yêu cầu cách thức khám xét khác với việc khám xét phương tiện. Máy tính, hệ thống mạng máy tính khác với các phương tiện khác ở chỗ nó chứa rất nhiều thông tin mang tính riêng tư, có liên quan đến quyền riêng tư của nhiều người khác không liên quan gì đến vụ án hay bị can, bị cáo và quyền này được Hiến pháp bảo hộ bất khả xâm phạm. Đánh đồng việc khám xét phương tiện với việc khám xét máy tính, mạng máy tính, vô tình chứng cứ điện tử trở nên không hợp pháp, vì chưa được pháp luật cho phép.
Thứ ba, giá trị chứng minh của chứng cứ hay còn gọi là tính liên quan của chứng cứ. Đối với chứng cứ điện tử, có nhiều loại chứng cứ không có giá trị chứng minh điều gì cả, không hề có giá trị chứng minh cho bất kỳ tình tiết của tình huống pháp lý nào cả, nhưng không có nó là không được. Nó có giá trị sử dụng hữu dụng trong chứng cứ điện tử, thường đó là các loại chứng cứ điện tử có tính liên quan định danh để xác định cá thể hoá hành vi.
Thứ tư, chứng cứ điện tử còn phải đáp ứng các yêu cầu khác về tính toàn vẹn, độ tin cậy, tính hữu dụng; hay phải thỏa mãn các yếu tố đáp ứng các yêu cầu công nghệ, như đã được phân tích trong Chương 3 của đề tài này. Đối với chứng cứ truyền thống các tiêu chí này không thiết yếu, vì có thể nhận thấy, đánh giá các yếu tố này bằng giác quan, trực quan của con người, nên việc quan tâm đến tiêu chí có phần không đúng mức, nhưng với chứng cứ điện tử, vấn đề khác đi, các yếu tố trên phải được chứng minh cụ thể, không thể chủ quan qua giác quan, trực giác của con người được, tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử và độ tin cậy phải được xác định một cách khách quan với một quy trình công nghệ chặt chẽ, hợp lý.
Từ những phân tích trên, chúng ta thấy cách định nghĩa chứng cứ như hiện nay là không phù hợp trong trường hợp chứng cứ điện tử. Cần nên bỏ định nghĩa chứng cứ hiện nay trong các hệ thống pháp luật Việt Nam, vì định nghĩa chứng cứ mà không bao hàm hết các nội hàm của các loại chứng cứ thì không còn giá trị sử dụng. Hoặc nếu có thể được nên định nghĩa lại với nội hàm bao quát, rộng hơn: Chứng cứ là thông tin dùng để chứng minh một sự thật đã xảy ra trong tình huống pháp lý cụ thể. Nhưng nếu đưa định nghĩa này vào luật, thì lại gặp một vấn đề khác là không định hướng cho việc đánh giá, chấp nhận chứng cứ một cách hiệu quả hơn.
Khoản 1, 2, 3, Điều 95 Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2015 có liên quan đến việc xác định chứng cứ điện tử. Theo tác giả, trong trường hợp chứng cứ điện tử, thì đây là quy định chưa rõ ràng, trên thực tế không thể hiện thực được. Nếu một tài liệu chứng cứ điện tử đọc được, được in ra từ máy tính, thiết bị điện tử, chính bản in này là bản sao, không thể công chứng điều này được; chứng thực hợp pháp có thể do Thừa phát lại ghi nhận, nhưng họ chỉ ghi nhận việc in ra từ đâu, lúc nào, bởi ai, Thừa phát lại không thể xác nhận tài liệu này được tạo ra từ ai, từ lúc nào, bằng công nghệ gì. Trong trường hợp tài liệu đọc được không thuộc cơ quan tổ chức có thẩm quyền nào cung cấp thì làm gì có việc xác nhận. Tài liệu ghi âm, ghi hình được ghi lén vi phạm quyền riêng tư của người khác, nhưng theo khoản 2 Điều 95 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, chỉ cần lời trình bày về xuất xứ của tài liệu thì được công nhận là chứng cứ. Điều này rõ ràng chứng cứ này không hợp pháp, quy định này trái với khái niệm chứng cứ và Điều 108 của luật này. Khoản 3 Điều 95 thì công nhận thông điệp dữ liệu điện tử dưới mọi hình thức không cần xác thực nguồn gốc, đây là sự hời hợt đáng tiếc cho quy định của pháp luật. Kiểm tra, đánh giá chứng cứ được quy định ở Điều 108 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021) và Điều 108 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, quy định phải kiểm tra, đánh giá chứng cứ về các tính chất hợp pháp, liên quan, xác thực và giá trị sử dụng của chứng cứ, nhưng luật không có quy định về nội dung cách chứng minh tính xác thực, tính liên quan.
Với phân tích như trên, tác giả kiến nghị Quốc hội bãi bỏ khoản 1, 2, 3 Điều 95 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015; bãi bỏ Điều 108 trong Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021). Dựa vào những kiến thức trình bày ở Chương 3, đề nghị thay vào đó là các điều, khoản quy định tiêu chí, cách thức, trình tự thủ tục để kiểm tra, đánh giá tính hợp pháp, tính liên quan, tính xác thực, độ tin cậy, tính toàn vẹn và tính hữu dụng của chứng cứ. Gợi ý về nội dung cho một số tính chất của chứng cứ điện tử bên dưới.
Về tính liên quan của chứng cứ: Một tài liệu có tính liên quan khi nó là hệ quả của một tình tiết, sự kiện, hiện tượng xảy ra trong quá khứ, hoặc tài liệu ấy có khả năng được sử dụng để tìm kiếm những tài liệu khác, hoặc giúp chủ thể tố tụng sử dụng làm công cụ chứng minh cho một tình huống pháp lý đã xảy ra (Stephen Mason and Daniel Seng, 2017).
Tính xác thực: Một tài liệu có chứng cứ chứng minh về nguồn gốc, xuất xứ để đủ tin rằng, tài liệu là đúng sự thật, không ngụy tạo, sai lệch. Pháp luật quy định rõ, các
biện pháp được sử dụng để chứng minh, có thể là những biện pháp được nêu ở Mục 3.3.2. Ở đây ta có thể lưu ý các loại chứng cứ để chứng minh tính xác thực: Dùng đặc thù của công nghệ để chứng minh, sử dụng hàm băm, mã hóa, siêu dữ liệu, quy trình công nghệ. Dùng lời khai của nhân chứng là người tạo ra tài liệu, người có chuyên môn, kiến thức, nhân chứng là chuyên gia thiết lập vận hành công nghệ lại cho kết quả và trình bày. Cơ quan, tổ chức có liên quan công nhận tài liệu đó là của họ. Những hồ sơ điện tử thuộc về quy định giao dịch thương mại, và nơi sản sinh ra nó thừa nhận. Kết quả điều tra pháp y kỹ thuật số. Kết quả giám định. Thông qua quá trình kiểm tra chuỗi hành trình lưu ký… Còn nhiều cách khác nữa cần được nghiên cứu chi tiết để quy định thật chi tiết cụ thể, tránh được sai sót, vì phương pháp xác định tính xác thực của chứng cứ quyết định sự thật của chứng cứ.
Tính hợp pháp: Được pháp luật cho phép là hợp pháp, không được pháp luật cho phép là không hợp pháp. Vì vậy cần bổ sung: Trong lĩnh vực hình sự, biện pháp điều tra kỹ thuật số, căn cứ và trình tự, thủ tục khám xét máy tính, hệ thống máy tính. Biện pháp pháp y kỹ thuật số cho cả hai lĩnh vực dân sự và hình sự cần được luật hoá.
Nội dung của độ tin cậy, tính toàn vẹn và tính hữu dụng của chứng cứ điện tử đòi hỏi pháp luật phải chuẩn hóa các yêu cầu: Quy trình điều tra kỹ thuật số, công nghệ, công cụ, phương tiện pháp y kỹ thuật số, chuẩn hóa phòng thí nghiệm pháp y kỹ thuật số, năng lực chủ thể tham gia điều tra pháp y kỹ thuật số, chuyên gia pháp y kỹ thuật số, quy định chặt chẽ trình tự thủ tục hành trình lưu ký, tiêu chuẩn hóa kỹ thuật để bảo đảm tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử, chuẩn hóa trình bày báo cáo kết luận pháp y kỹ thuật số.