Tham nhũng là một hiện tượng xã hội tiêu cực có tính lịch sử, xuất hiện gắn liền với sự xuất hiện chế độ tư hữu và sự xuất hiện các thiết chế quyền lực xã hội. Tuỳ thuộc bối cảnh chính trị, kinh tế, xã hội của mỗi quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ trong từng giai đoạn phát triển mà tham nhũng tồn tại với những biểu hiện và mức độ khác nhau. Trong từng quốc gia, ở mỗi giai đoạn phát triển, khái niệm tham nhũng đưa ra cũng thay đổi tương ứng để chỉ ra những loại hành vi tham nhũng nào là phổ biến. Vì vậy khó có thể có một khái niệm chung nhất về tham nhũng cho mọi quốc gia, mọi chế độ chính trị; tham nhũng cũng không phải là một khái niệm bất biến qua các thời kỳ phát triển đối với từng quốc gia, khu vực. Mặc dù đã có các nỗ lực xây dựng một định nghĩa về tham nhũng nói chung như vậy nhưng đã gặp phải những vấn đề luật pháp, tội phạm học và ở nhiều quốc gia trên thế giới là cả về chính trị [94, tr.18]. Để có thể đi tìm các đặc điểm chung trong các khái niệm về tham nhũng chúng ta cần đánh giá một cách toàn diện cả về pháp luật thực định cũng như những bước tiến về mặt nhận thức pháp lý của từng quốc gia, vùng lãnh thổ cũng như cả của các tổ chức quốc tế.
Ngày 14/12/2005, Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng (United Nations Convention against Corruption – UNCAC) có hiệu lực thi hành. Tuy nhiên, Liên Hợp Quốc cũng không đưa ra một định nghĩa về tham nhũng mà thay vào đó là xác định những hành vi nào được gọi là tham nhũng.
Hội đồng Châu Âu tiếp cận một cách rộng hơn khi cho rằng tham nhũng xảy ra ở cả khu vực công và khu vực tư. Từ đó, Ban nghiên cứu thuộc Hội đồng Châu Âu định nghĩa:
“Tham nhũng bao gồm những hành vi hối lộ và bất kỳ một hành vi khác của những người được giao thực hiện trách nhiệm nào đó trong khu vực nhà nước hoặc khu vực tư nhân, nhưng đã vi phạm trách nhiệm được giao để thu bất kỳ một thứ lợi bất hợp pháp nào cho cá nhân hoặc cho người khác”. [94, tr.21]
Cho đến nay, vẫn chưa có một khái niệm hay định nghĩa chuẩn về tham nhũng được chính thức thừa nhận và áp dụng rộng rãi, bởi đây là một vấn đề phức tạp, có sự đan xen, liên quan giữa các chủ thể công và tư. Ngoài ra, còn phụ thuộc vào điều kiện lịch sử, chính trị, văn hoá, kinh tế xã hội của từng quốc gia, dân tộc và khu vực địa lý.
Tổ chức Minh bạch quốc tế (TI) cho rằng: “Tham nhũng là hành vi lạm dụng quyền hạn được giao về lợi ích cá nhân”. [141]
Bản chất của tham nhũng được mô tả qua công thức:
Tham nhũng = Độc quyền + Bưng bít thông tin - Trách nhiệm giải trình. Có thể được diễn giải một cách cụ thể như sau: mức độ tham nhũng phụ thuộc vào sự tùy ý quyết định mà các quan chức sử dụng và vào mức độ mà họ phải chịu trách nhiệm về hành động của mình.
Ngân hàng thế giới (World Bank - WB) cũng đã đưa ra những định nghĩa khác nhau về tham nhũng. Trong đó đáng kể đến một định nghĩa rất rộng và bao quát, gần như có thể liên quan đến bất cứ hành động nào của con người: “Tham nhũng (corruption): hành vi tham nhũng là việc chào mời, đưa, nhận hoặc đề nghị, trực tiếp hoặc gián tiếp, bất cứ thứ gì có giá trị để tác động một cách sai trái hành động của một bên khác” [148]
Ngoài ra, WB cũng đưa ra một định nghĩa đơn giản và rõ ràng hơn: “Tham nhũng là “hành vi lạm dụng công vụ để thu lợi riêng” [148]. Đây là
một định nghĩa khá đơn giản bởi WB với tư cách là một trong những nhà cho vay phát triển lớn nhất thế giới, các chính phủ vay tiền của WB để thực hiện các chương trình, chính sách, dự án đầu tư công của Nhà nước là chính.
Ngân hàng phát triển châu Á (The Asia Development – ADB) đưa ra một định nghĩa rất bao quát về tham nhũng: “Tham nhũng liên quan đến các hành vi của các công chức ở khu vực công và khu vực tư nhân, theo đó làm giàu cho chính họ hoặc những người thân cận một cách phạm pháp và bất chính, hoặc xui khiến người khác làm như vậy thông qua việc sử dụng sai trái vị trí mà họ được bổ nhiệm” [129]
Định nghĩa tham nhũng (corruption) của từ điển Pháp luật Black Law như sau: “Bất hợp pháp; một ý định gian lận và lừa dối/xấu để trốn tránh những điều cấm của luật pháp. Hành động của một người nắm giữ chức vụ hoặc được uỷ thác sử dụng vị trí hoặc tính chất công việc của mình một cách bất hợp pháp và sai tái để đạt được một số lợi ích cho bản thân hoặc cho người khác, trái với nghĩa vụ và quyền của người khác”. [130]
Nếu chiết tự theo chữ Hán thì thuật ngữ “tham nhũng” được ghép từ chữ “tham” (hưởng lợi một cách bất chính) và chữ “nhũng” (lộn xộn, phiền phức). [113]
Ở Việt Nam, theo Đại Từ điển Tiếng Việt, tham nhũng là “lợi dụng quyền hành để tham ô và hạch sách, nhũng nhiễu dân” [125, tr.1458]. Còn theo Chủ tịch Hồ Chí Minh bản chất của tham ô: là lấy của công làm của tư, là gian lận tham lam, tham ô là trộm cướp.
Khái niệm tham nhũng đã được luật hóa tại Việt Nam cụ thể trong Luật PCTN năm 2005, sửa đổi, bổ sung, bổ sung một số điều năm 2007 và 2012 (sau đây gọi là Luật PCTN 2005). Sau hơn 10 năm thi hành, Luật PCTN 2005 đã bộc lộc nhiều điểm bất cập, cần sửa đổi. Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XIV tại kỳ họp thứ 6 ngày 20/11/2018 đã thông qua
Luật Phòng, chống tham nhũng (sau đây gọi tắt là Luật PCTN 2018) và có hiệu lực từ ngày 01/7/2019. So với Luật PCTN năm 2005 thì Luật PCTN năm 2018 cơ bản kế thừa Luật PCTN 2005, nhưng có một số điểm mới nổi bật quan trọng để bảo đảm tính khả thi, chặt chẽ, hiệu quả trong công tác phòng ngừa và đấu tranh chống tham nhũng. Theo đó, Khoản 1 Điều 3 của Luật PCTN 2018 vẫn quy định: “1. Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi.” Tuy nhiên Luật PCTN đã mở rộng, trong đó có nhiều điều khoản liên quan đến tổ chức, doanh nghiệp khu vực ngoài nhà nước.
Luật PCTN 2018 quy định các hành vi tham nhũng như sau:
1. Các hành vi tham nhũng trong khu vực nhà nước do người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, đơn vị khu vực nhà nước thực hiện bao gồm: Tham ô tài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ vì vụlợi; lạm quyền trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi; giả mạo trong công tác vì vụ lợi; đưa hối lộ, môi giới hối lộ để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản công vì vụ lợi; nhũng nhiễu vì vụ lợi; không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn để bao che cho người có hành vi vi phạm pháp luật vì vụ lợi và cản trở, can thiệp trái pháp luật vào việc giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án vì vụ lợi.
2. Các hành vi tham nhũng trong khu vực ngoài nhà nước do người có chức vụ, quyền hạn trong doanh nghiệp, tổ chức khu vực ngoài nhà nước thực hiện bao gồm: Tham ô tài sản; nhận hối lộ; đưa hối lộ, môi giới hối lộ để giải quyết công việc của doanh nghiệp, tổ chức mình vì vụ lợi.
Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về tham nhũng nhưng việc xác định rõ ràng và có quan niệm đúng đắn về tham nhũng là một trong những yêu cầu quan trọng để đảm bảo tính hiệu quả trong đấu tranh phòng và chống tệ nạn này.
Tham nhũng là một hiện tượng xuất hiện, phổ biến trên phạm vi rộng khắp, bao trùm các lĩnh vực, hiện diện phổ biến từ phương Đông sang phương Tây, từ khu vực công cho đến khu vực tư với tính chất, mức độ, phạm vi khác nhau tùy theo góc nhìn của từng quốc gia. Chính điều này tạo nên sự đa dạng trong các quan điểm, phương hướng tiếp cận hiện tượng tham nhũng. Nhận diện về hiện tượng tham nhũng đã khó, đưa ra một định nghĩa chung, thống nhất về tham nhũng lại càng khó hơn.
Tiếp thu những điểm hợp lý trong các quan điểm trên, ở góc độ nghiên cứu tham nhũng như một hiện tượng xã hội mang tính lịch sử, có thể thấy tham nhũng hiện nay có phạm vi mở rộng cả ở khu vực công và khu vực tư. Như vậy, một hành vi được coi là tham nhũng là hành vi sử dụng quyền lực của tổ chức giao phó nhưng chủ thể được giao nhiệm vụ sử dụng và lợi dụng uy thế của nó như một công cụ để trục lợi cho mình hoặc cho người khác.
Pháp luật Việt Nam quy định những đặc điểm cơ bản của tham nhũng như sau:
Thứ nhất, người có chức vụ, quyền hạn là chủ thể của tham nhũng. Đây là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do tuyển dụng, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó, bao gồm: Cán bộ, công chức, viên chức; sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn kỹ thuật, công nhân công an trong cơ quan, đơn vị
thuộc Công an nhân dân; người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp; người giữ chức danh, chức vụ quản lý trong doanh nghiệp, tổ chức; những người khác được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ và có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó. [93, khoản 2, điều 3].
Thứ hai, chủ thể tham nhũng lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao. “Chức vụ, quyền hạn được giao” là yếu tố cơ bản để xác định hành vi tham nhũng, đây một phương tiện để mang lại lợi ích cho người thực hiện hành vi tham nhũng, cho gia đình mình hoặc cho người khác. Tuy nhiên, điều này có nghĩa là không phải mọi hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó đều được coi là hành vi tham nhũng. Cần lưu ý khi phân biệt hành vi tham nhũng với các hành vi vi phạm pháp luật khác bởi lẽ có một số hành vi tội phạm cũng có dấu hiệu này.
Thứ ba, mục đích của hành vi tham nhũng là vụ lợi.
Hành vi tham nhũng phải là hành vi cố ý với mục đích vụ lợi. Vụ lợi ở đây được hiểu là những lợi ích (vật chất, tinh thần,…) mà người có chức vụ, quyền hạn đã đạt được hoặc có thể đạt được thông qua hành vi tham nhũng. Như vậy, có thể xử lý về hành vi tham nhũng dù chủ thể tham nhũng chưa đạt được lợi ích.
Từ những phân tích ở trên, theo tác giả, tham nhũng là hành vi của người được tin cậy giao phó nhiệm vụ (công hoặc tư) đã cố ý làm trái pháp luật vì động cơ vụ lợi, gây thiệt hại cho tài sản của Nhà nước, tổ chức và cá nhân, xâm phạm hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức.