4. CÁC CAM KẾT CHUNG CỦA VIỆT NAM
4.2 Cam kết chung của Việt Nam
Việt Nam đã đưa ra cam kết chung đối với Phương thức 3 (hiện diện thương mại) và Phương thức 4 (di chuyển của thể nhân cung cấp dịch vụ). Trong cả hai trường hợp, Biểu cam
41 Tham khảo tài liệu do MUTRAP và Bộ Công Thương phát hành, Hướng dẫn cam kết của Việt Nam về thương mại dịch vụ trong WTO, Hà Nội, 2007, trang 79-118
42 Các vi dụ về hạn chế đối xử quốc gia được đưa vào Biểu cam kết tại Phụ lục 1 tại liệu WTO S/L/92 43 Hướng dẫn lập Biểu cam kết dịch vụ theo GATS, tài liệu WTO S/L/92 ngày 28. 3. 2001
kết dịch vụ liệt kê các hạn chế nền đối với tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia, điều này được thảo luận trong các phần tiếp theo dưới đây.44
4.2.1. Cam kết chung của Việt Nam về đối xử quốc gia
Cam kết chung được miêu tả tại bảng trang 49.
4.2.2.. Cơ chế pháp lý của Việt Nam về đối xử quốc gia
Các luật quan trọng nhất về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia là Luật Đầu tư, Luật Thương mại và Luật Doanh nghiệp:
- Luật Đầu tư (Điều 4) quy định rằng các nhà đầu tư được phép đầu tư vào tất cả các lĩnh vực, các ngành và thương mại mà luật pháp không cấm và có quyền tự đưa ra các quyết định về các hoạt động đầu tư phù hợp với luật pháp Việt Nam.
- Nhà nước đối xử bình đẳng trước luật đối với tất cả các nhà đầu tư của tất cả các ngành kinh tế, giữa đầu tư trong nước và nước ngoài, và Nhà nước khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho các hoạt động đầu tư;
- Nhà nước cam kết thực thi các điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà Việt Nam là thành viên.
Điều này cũng tương tự như Pháp lệnh MFN và đối xử quốc gia (mục 3.4.2 nói trên). Cũng như đối với MFN, Pháp lệnh này cần được nghiên cứu kỹ xem liệu Việt Nam đã tuân thủ cam kết về đối xử quốc gia trong GATS chưa. Cần đặc biệt lưu ý những ngoại lệ đối xử quốc gia mà không được phép tiếp tục theo cam kết của Việt Nam trong GATS.
Theo Điều 2 Pháp lệnh này, đối xử quốc gia (cũng như MFN), áp dụng cho dịch vụ/nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. Rõ ràng đây là quy định chung, tuy nhiên cũng có nhiều ngoại lệ. Định nghĩa đối xử quốc gia trong dịch vụ được quy định tại Điều 3.6 Pháp lệnh không cụ thể bằng định nghĩa tại Điều XVII GATS. Điều XVII GATS tập trung vào các điều kiện cạnh tranh chứ không phải sự bình đằng trong đối xử. Do đó, Luật Việt Nam có thể được hiểu theo cách gây nhiều hạn chế hơn so với GATS.
Liên quan đến thi hành đối xử quốc gia của Việt Nam, các chuyên gia trong nước khẳng định luật Việt Nam về các ngành dịch vụ vẫn còn nhiều điểm khác với cam kết trong GATS. Tuy nhiên, các chuyên gia khẳng định rằng, các ngoại lệ đối xử quốc gia thường được quy định trong các nghị định và thơng tư, vì thế có thể dễ dàng điều chỉnh để phù hợp với các yêu cầu trong GATS. Các vấn đề này sẽ được thảo luận trong các chương về các ngành dịch vụ của báo cáo này, với điều kiện là phải có thơng tin. Trong bất kỳ trường hợp nào, cần thiết phải đảm bảo tuân thủ cam kết của Việt Nam về đối xử quốc gia .
4.2.3. Triển khai tiếp theo về pháp lý
Cũng giống như trường hợp luật MFN có sự xung đột với các nghĩa vụ GATS, Vịêt Nam cần nhanh chóng sửa đổi Pháp lệnh MFN và đối xử quốc gia nói trên và cần điều chỉnh các quy định MFN và đối xử quốc gia , bao gồm cả các quy định trong những luật khác phù hợp với GATS mà Việt Nam đã cam kết tuân thủ kể từ ngày gia nhập WTO.
Đối với các quy định ở các ngành, cũng cần có sự điều chỉnh. Bất kỳ quy định nào về đối xử quốc gia mà có thể được đưa vào luật quốc gia về các ngành phải phù hợp với cam kết của Việt Nam trong GATS. Ngoại lệ đối xử quốc gia không được vượt quá những quy định
trong Biểu cam kết GATS. Trong trường hợp Việt Nam đã tiến hành cam kết đối xử quốc gia đầy đủ, nghĩa là Việt Nam không liệt kê các hạn chế trong Biểu cam kết GATS, Việt Nam không được áp dụng các hạn chế đối xử quốc gia nữa.
4.3.1. Cam kết của Việt Nam liên quan đến hiện diện thương mại của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài (Phương thức 3)
Theo Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam, về ngun tắc khơng có hạn chế tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia đối với Phương thức 3 và 4, ngoại trừ những hạn chế được liệt kê tại Biểu cam kết. Điều này có nghĩa là Việt Nam chấp nhận các cam kết chung về tiếp cận thị trường đối với Phương thức 3 dưới đây:
- Các doanh nghiệp nước ngồi có thể thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài.
- Cho phép thành lập các văn phòng đại diện cuả các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, nhưng không được tham gia vào các hoạt động sinh lợi nhuận.
- Chưa cam kết về thành lập chi nhánh, trừ khi có quy định khác trong ngành/phân ngành;
- Liên quan đến sở hữu nước ngoài, các nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi có thể mua cổ phiếu của các doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, tổng vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong mỗi doanh nghiệp không được quá 30% vốn điều lệ, trừ khi có quy định khác bởi luật pháp hoặc bởi có quan có thẩm quyền. Sau 4 năm kể từ khi Việt Nam gia nhập WTO, hạn chế này sẽ được dỡ bỏ, ngoại trừ đối với trường hợp các ngân hàng thương mại liên doanh và đối với những ngành không phải đưa vào cam kết trong Biểu cam kết. Đối với đầu tư trực tiếp nước ngoài, tỷ lệ sở hữu vốn của nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi có thể lên tới 100%.
- Điều kiện sở hữu vốn của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi hiện tại sẽ khơng được ngặt nghèo hơn với với điều kiện quy định tại thời điểm Việt Nam gia nhập WTO (nguyên tắc grandfathering)
- Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được phép thuê đắt để tiến hành các dự án đầu tư;
- Theo hạn chế nền về đối xử quốc gia , chỉ các nhà cung cấp dịch vụ Việt Nam, có nghĩa là những thể nhân thành lập ở Việt Nam được phép hưởng trợ cấp.
4.3.2. Cơ chế pháp lý Việt Nam liên quan đến hiện diện thương mại của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài (Phương thức 3)
Liên quan đến cơ chế FDI Việt Nam, Báo cáo gia nhập cho biết Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư mới vào tháng 11/2005 nhằm cải thiện hơn nữa môi trường đầu tư cho các nhà đầu tư và các ngành kinh tế. Luật này có hiệu lực từ ngày 01/01/2006. Luật quy định các hoạt động đầu tư, quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, việc phân bổ ưu đãi, quản lý của Nhà nước đối với các hoạt động đầu tư ở Việt Nam (khuyến khích, hướng dẫn và hỗ trợ nhà đầu tư trong thi hành dự án và ban hành chiến lược và chính sách phát triển đầu tư) và đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam. Luật này cũng quy định các cam kết chống lại quốc hữu hoá hoặc tịch thu tài sản của nhà đầu tư (quốc hữu hoá và tịch thu tài sản chỉ được phép trong trường hợp vì lợi ích cơng cộng và phải bồi thường đầy đủ và công bằng theo luật. Việt Nam cũng cho biết Việt Nam đã ký kết và gia nhập nhiều hiệp định đầu tư song phương và đa phương, bao gồm các hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư với 49 nước và lãnh thổ, hiệp
định tránh đánh thuế 2 lần với 45 nước và lãnh thổ, Hiệp định khung về đầu tư ASEAN (AIA), MIGA và công ước New York v.v... Việt Nam khẳng định rằng nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia có các quy định khác với quy định tại Luật Đầu tư 2005, thì quy định của những điều ước đó sẽ được áp dụng.
Luật quy định những ngành đầu tư có điều kiện, bao gồm: (i) những ngành tác động tới an ninh quốc gia, trật tự và an tồn xã hội; (ii) tài chính và ngân hàng; (iii) những ngành tác động tới sức khoẻ cộng đồng; (iv) văn hố, thơng tin, báo chí và xuất bản; (v) dịch vụ giải trí; (vi) bất động sản; (vii) điều tra, tham dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên; (viii) giáo dục và đào tạo; và (ix) những ngành khác theo quy định của luật. Đầu tư trong một số ngành không chỉ phải tuân theo quy định của Luật Đầu tư mà còn phải tuân theo quy định cho các ngành đó, ví dụ như Luật các tổ chức tín dụng cho ngành ngân hàng, Luật Doanh nghiệp bảo hiểm cho ngành bảo hiểm, Luật chứng khoán cho kinh doanh chứng khoán và Luật Luật sư cho ngành dịch vụ pháp lý.
Theo thông tin mà Việt Nam cung cấp trong Báo cáo gia nhập, Luật Đầu tư 2005 áp dụng thống nhất cho các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài và đảm bảo quyền tự chủ của nhà đầu tư trong kinh doanh. Các nhà đầu tư nước ngoài được tự do lựa chọn các ngành mà họ muốn đầu tư, hình thức đầu tư, Phương thức huy động vốn, vị trí đầu tư và quy mô đầu tư, đối tác đầu tư và thời hạn đầu tư phù hợp với luật Việt Nam và các cam kết của Việt Nam theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia. Luât đảm bảo nhà đầu tư được tiếp cận bình đẳng với vốn, ngoại hối, đất, tài nguyên thiên nhiên, văn bản pháp luật và dữ liệu về nền kinh tế quốc gia và các cơ hội đầu tư và đảm bảo quyền của nhà đầu tư khiếu kiện, tố cáo hoặc tiến hành các thủ tục pháp lý. Luật quy định ngun tắc khơng hồi tố trong trường hợp có những thay đổi trong chính sách và hình thành cơ chế giải quyết tranh chấp và thực thi các phán quyết của toà phù hợp với thực tiễn quốc tế để nâng cao niềm tin của các nhà đầu tư. Luật cũng loại bỏ tất cả các phân biệt đối xử về giá và phí áp dụng đối với các nhà đầu tư. Theo Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp mới, cũng như Nghị định Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2005, thủ tục đăng ký đầu tư/kinh doanh áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài đã được hài hồ hố, chứng nhận đầu tư đóng vai trị như chứng nhận đăng ký kinh doanh. Do vậy, theo Luật Doanh nghiệp, các cơng ty nước ngồi có dự án đầu tư không phải đăng ký kinh doanh. Bất kỳ thay đổi nào đối với hoạt động đầu tư, bao gồm các dự án có giá trị dưới 300 tỉ VND và không nằm trong các ngành cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện, phải được đăng ký lại. Yêu cầu này nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư.
Thủ tục xin cấp chứng nhận đầu tư được quy định tại Điều 45-49 Luật Đầu tư 2005, Điều 57-70 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 hướng dẫn thi hành Luật này. Luật quy định 2 loại thủ tục cáp chứng nhận đầu tư, “đăng ký đầu tư” và thẩm định đầu tư”. Các dự án đầu tư trong nước có giá trị dưới 15 tỉ VND và không nằm trong danh sách các dự án đầu tư có điều kiện khơng phải đăng ký. Tuy nhiên, các dự án sau phải đăng ký đầu tư (1) dự án đầu tư trong nước có giá trị 15-300 tỉ VND và không nằm trong danh sách các dự án đầu tư có điều kiện và (2) các dự án đầu tư nước ngồi có giá trị dưới 300 tỉ VND và không nằm trong danh sách các dự án đầu tư có điều kiện. Đối với trường hợp (1), không phải cấp chứng nhận đầu tư; trong trường hợp (2) chứng nhận đầu tư được cấp trong vòng 15 ngày.
Thẩm định đầu tư áp dụng cho cả dự án đầu tư trong nước và dự án đầu tư nước ngồi có giá trị tối thiều 300 tỉ VND, và áp dụng cho các dự án đầu tư trong nước và dự án đầu tư nước ngồi trong các ngành có điều kiện. Thẩm định tập trung vào các yếu tố sau (1) phù hợp với các quy hoạch về cơ sở hạ tầng kỹ thuật, sử dụng đất, xây dựng, sử dụng nguồn tài nguyên
và khoáng sản thiên nhiên, (ii) phù hợp với yêu cầu sử dụng đất, (iii) tiến độ triển khai dự án, và (iv) các điều kiện môi trường. Thẩm định được tiến hành trong vòng 30 ngày, trong trường hợp cần thiết, khoảng thời gian này có thể được gia hạn tới 45 ngày. Thủ tục và tiêu chuẩn thẩm định đối với “các dự án đầu tư quan trọng đối với quốc gia” có thể được quyết định bởi Quốc hội trên cơ sở từng trường hợp (Điều 47). Theo Nghị quyết số 15/1997/QH10 ngày 29/11/1997, “các dự án quan trọng đối với quốc gia” bao gồm (a) các dự án có vốn đầu tư từ 10.000 tỉ VND trở lên (theo giá của năm 1997); (b) các dự án có tác động lớn tới mơi trường; (c) các dự án tạo nên sự di dân của 50.000 người trở lên đối với những nơi đông dân; hoặc 20.000 người trở lên đối với vùng núi và các vùng dân tộc thiểu số; (d) các dự án ở những vùng đặc biệt quan trọng đối với an ninh quốc gia hoặc có giá trị văn hố, lịch sử quan trọng hoặc có các nguồn tài nguyên đặc biệt; và (e) các dự án yêu cầu cơ chế hoặc các chính sách đặc biệt cần phải được cân nhắc và quyết định bởi Quốc hội.
Triển khai tiếp theo về pháp lý hiện tại của Việt Nam liên quan tới các cam kết chung về hiện diện thương mại của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài (Phương thức 3) được tóm tắt trong bảng sau đây được cung cấp bởi các chuyên gia trong nước cho dự án:
CAM KẾT CỦA VIỆT NAM VỀ HIỆN DIỆN THƯƠNG MẠI (PHƯƠNG THỨC 3)
Nghĩa vụ trong WTO Các quy định liên quan của Việt Nam
So sánh cam kết GATS của Việt Nam và các quy định trong nước
Phương thức 3, Không hạn chế, ngoại trừ: Hạn chế đối với tiếp cận thị trường
Trừ khi có quy định khác tại từng ngành và phân ngành cụ thể của Biểu cam kết này, doanh nghiệp nước ngoài được phép thiết lập hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới các hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh45, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài.
Các nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi được phép thành lập văn phịng đại diện tại Việt Nam nhưng các văn phịng đại diện khơng được tham gia vào các hoạt động sinh lợi trực tiếp46.
Chưa cam kết về việc thành lập chi nhánh, trừ khi có quy định khác tại từng ngành và phân ngành cụ thể của Biểu cam kết này.
Luật Đầu tư, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn các Luật này
Các hình thức thành lập
Luật Đầu tư quy định các hình thức đầu tư, bao gồm đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp tại Chương 4. Theo Chương 4, đầu tư trực tiếp có thể tiến hành dưới các hình thức sau:
- Thành lập các tổ chức kinh tế dưới hình thức 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài
- Thành lập các tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.
- Đầu tư dưới các hình thức hợp đồng BCC ; BO; BTO; và BT. - Đầu tư phát triển kinh doanh
- Mua cổ phiếu hoặc góp vốn để tham gia vào quản lý các hoạt động đầu tư
- Đầu tư để tiến hành sáp nhập hoặc mua lại một doanh nghiệp. - Tiến hành các hình thức đầu tư trực tiếp khác.
Ngoài ra, các nhà đầu tư nước ngồi có thể đầu tư vào Việt Nam