7.1 Các cam kết của Việt Nam trong lĩnh vực dịch vụ xây dựng Phạm vi các nghĩa vụ và các cam kết cụ thể Phạm vi các nghĩa vụ và các cam kết cụ thể
Việt Nam đưa ra cam kết ở tất cả các phân ngành thuộc “Các dịch vụ liên quan đến cơng trình và xây dựng” trong tài liệu MTN.GNS/W/120.
Các dịch vụ này bao gồm
- Thi công xây dựng nhà cao tầng (CPC 512)
- Thi công xây dựng các cơng trình kỹ thuật dân dụng (CPC 513) - Công tác lắp dựng và lắp đặt (CPC 514, 516)
- Cơng tác hồn thiện cơng trình nhà cao tầng (CPC 517) - Các công tác thi công khác (CPC 511, 515, 518)
Cam kết - Tiếp cận thị trường
Cung cấp qua biên giới (Phương thức 1), Việt Nam chưa cam kết “do thiếu khả thi về mặt kỹ thuật”
Tiêu dùng ở nước ngoài (Phương thức 2), Việt Nam cam kết tiếp cận thị trường đầy đủ, nghĩa là những người sử dụng dịch vụ của Việt Nam có quyền khơng hạn chế trong việc mua các dịch vụ xây dựng ngoài lãnh thổ Việt Nam.
Hiện diện thương mại (Phương thức 3): Việt Nam cam kết cho phép các nhà cung cấp dịch vụ xây dựng của các thành viên WTO khác được tiếp cận thị trường đầy đủ, với hạn chế sau:
1. Trong vòng 2 năm kể từ ngày gia nhập, doanh nghiệp 100% vốn nước ngồi chỉ có thể cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi và các dự án có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
3. Sau 3 năm kể từ ngày gia nhập, cho phép thành lập chi nhánh. Khơng có hạn chế nào trừ hạn chế trên được phép duy trì ở Việt Nam.
Đối với hiện diện thương mại, Việt Nam cũng yêu cầu người đứng đầu chi nhánh phải là “người cư trú ở Việt Nam”
7.2 Cơ chế pháp lý của Việt Nam đối với thương mại dịch vụ xây dựng
Nhằm thực hiện nghiên cứu này, chúng tôi đã xem xét các luật, quy định và biện pháp liên quan đến (1) các biện pháp thuộc phạm vi Điều XVI và XVII của GATS và cần được đưa vào lịch biểu để có thể duy trì các luật, quy định và biện pháp này một cách hợp pháp đối với các dịch vụ có cam kết hoặc (2) khơng tn thủ các nghĩa vụ GATS.
Bảng dưới đây thể hiện một danh sách biểu kiến và tạm thời các luật và quy định có thể coi là “thích hợp” với mục đích của nghiên cứu này.
Luật và quy định chung liên quan tới Phương thức 3
Luật Doanh nghiệp 2005
Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh
Nghị định 101/2006/NĐ-CP ngày 21/09/2006 quy định về đăng ký, chuyển đổi và đăng ký chứng nhận đầu tư mới của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư
Luật Đầu tư 2005 Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thực hiện một số điều của Luật Đầu tư
Nghị định 72/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hànhLuật Thương mại liên quan đến văn phòng đại diện và chi nhánh của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam.
Thơng tư 11/2006/TT-BTM ngày 28/09/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định 72/2006/NĐ-CP ngày 25/07/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại liên quan đến văn phòng đại diện và chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.
Luật và quy định ngành
Luật 16/2003-QH11 về xây dựng (26/11/2003)
Nghị định 16/2005/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý các dự án đầu tư xây dựng các cơng trình
Quyết định 87/2004/QĐ-TTg ngày 19/05/2004 của Chính phủ ban hành Quy chế quản lý hoạt động của các nhà thầu nước ngoài trong lĩnh vực xây dựng ở Việt Nam.
Các dịch vụ xây dựng được điều chỉnh bởi Luật Xây dựng (2003). Luật này quy định khn khổ chính sách chung đối với các hoạt động xây dựng ở Việt Nam, bao gồm quyền và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài đầu tư xây dựng các cơng trình và tham gia vào các hoạt động xây dựng.
Nghị định Chính phủ số 16/2005/NĐ-CP bãi bỏ quy định trước đây yêu cầu các doanh nghiệp liên doanh và hợp đồng hợp tác kinh doanh mà nhà nước có từ 30% vốn trở lên phải tiến hành các thủ tục đấu thầu đối với các dự án xây dựng theo các quy định về mua sắm (chính phủ) của Việt Nam. Bởi vì Điều 1 Luật Đấu thầu (2005) điều chỉnh các dự án xây dựng mới, nâng cấp và mở rộng các dự án xây dựng trong đó Nhà nước đầu tư từ 30% vốn trở lên, nên việc cải cách theo Nghị định 16/2005/NĐ-CP đã được hủy bỏ. Theo các thông tin hiện nay66, cải cách đấu thầu theo Nghị định 16/2005/NĐ-CP đã bị “trì hỗn bởi một cơng văn”.
Điều 67 Nghị định 16/2005/NĐ-CP quy định “các tổ chức và cá nhân nước ngoài tham gia thành lập dự án, quản lý dự án, điều tra xây dựng, thiết kế xây dựng, thực thi các cơng trình xây dựng và giám sát thi hành các cơng trình xây dựng ở Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại Nghị định này và các hướng dẫn của Bộ Xây dựng về cấp chứng chỉ hành nghề.”
Quy chế ban hành kèm theo Quyết định 87/2004/QĐ-TTg của Chính phủ điều chỉnh hoạt động của các nhà thầu nước ngoài - các tổ chức, cá nhân, các nhà thầu chính, các nhà thầu nói chung, các nhà thầu tham gia với tư cách đối tác hoặc nhà thầu phụ - trong các lĩnh vực tư vấn xây dựng, cung cấp các ngun liệu và thiết bị cơng nghệ hình thành nên các dịch vụ kỹ thuật liên quan đến các công trình xây dựng, và thực thi các cơng trình xây dựng. (chỉ các dịch vụ được gạch chân là có liên quan đến chương này, các dịch vụ khác thuộc các Dịch vụ kinh doanh tại tài liệu W/120).
Điều 3.1 Nghị định yêu cầu “các nhà thầu nước ngoài chỉ được hoạt động ở Việt Nam sau khi được cấp phép nhà thầu bởi các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam.”
Điều 4.3 Nghị định quy định để được cấp phép, nhà thầu dịch vụ xây dựng nước ngoài phải hợp tác với nhà thầu Việt Nam theo tư cách đối tác hoặc thuê các nhà thầu phụ Việt Nam (trừ các trường hợp Thủ tướng Chính phủ cho phép hoặc luật Việt Nam quy định).
Sự phù hợp của luật, quy định và biện pháp của Việt Nam với GATS
Như đã trình bày tại mục 7.1, về mở cửa thị trường, Việt Nam cam kết không đưa ra bất kỳ hạn chế nào đối với việc cung cấp các dịch vụ xây dựng của các nhà cung cấp dịch vụ của các thành viên khác, trừ những hạn chế đã được đưa vào Biểu cam kết. Do đó, tất cả các hạn chế về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia liên quan đến hoạt động của các nhà cung cấp nước ngồi, ví dụ như yêu cầu về giấy phép của các nhà thầu nước ngoài, yêu cầu nhà thầu dịch vụ xây dựng nước ngoài phải hợp tác với nhà thầu Việt Nam theo tư cách đối tác hoặc thuê các nhà thầu phụ Việt Nam phải được bãi bỏ nếu các quy định đó khơng phù hợp với GATS và các cam kết của Việt Nam.
Bất kể sự phù hợp của yêu cầu trên với cam kết của Việt Nam về tiếp cận thị trường trong GATS trong giai đoạn chuyền đổi được đề cập ở trên với các doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, việc Điều 4.3 Nghị định quy định rằng Thủ tướng Chính phủ cho phép áp
66 Diễn đàn Giáo dục Hội đồng Thương mại Việt Nam – Hoa kỳ: Cập nhật các văn bản pháp lý: Cơ chế chính sách thương mại Việt Nam, ngày 15/09/2006
dụng một số ngoại lệ đối với yêu cầu đó có thể đảm bảo yêu cầu này phù hợp với cam kết của Việt Nam trong GATS:
1. Các nghĩa vụ MFN của Việt Nam, nếu các ngoại lệ đó khơng được cấp trên cơ sở thực tế (erga omnes) cho tất cả các nhà cung cấp dịch vụ xây dựng của tất cả các Thành viên WTO;
2. Nghĩa vụ minh bạch hoá của Việt Nam theo GATS, nếu chi tiết của các thủ tục ngoại lệ và các tiêu chí về thẩm quyền ban hành của chính phủ khơng được cơng bố công khai và thông báo theo yêu cầu của GATS.
Điều 3.2 Nghị định quy định “Hoạt động của các nhà thầu nước ngoài ở Việt Nam phải tuân thủ các quy định của luật Việt Nam và các hiệp định quốc tế liên quan mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập’. Mặc dù điều này dường như để đảm bảo rằng trong trường hợp một quy định cụ thể xung đột với nghĩa vụ của Việt Nam trong WTO, thì các quy định của WTO/GATS sẽ được áp dụng, cách quy định tại Điều 3.2 vẫn chưa đảm bảo giải quyết được xung đột luật này.
Liên quan đến yêu cầu cư trú của trưởng chi nhánh, theo các thơng tin hiện tại, khơng có định nghĩa chính xác nào trong luật Việt Nam về “cư trú ở Việt Nam”. Tuy nhiên, điều này không gây nên bất kỳ xung đột nào giữa cam kết của Việt Nam trong GATS với các quy định trong nước.
Cuối cùng, chúng tôi lưu ý rằng việc “công văn” quy định áp dụng lại yêu cầu đấu thầu đã được bãi bỏ trước đây theo Nghị định 16/2005/NĐ-CP có thể làm nảy sinh quan ngại về nghĩa vụ minh bạch hố của Việt Nam nếu “các cơng văn” khơng được công khai và thông báo theo quy định của GATS.
7.3 Triển khai tiếp theo về pháp lý
Đảm bảo rằng vào cuối giai đoạn chuyển đổi dành cho các doanh nghiệp 100% vốn nước ngồi và chi nhánh, khơng hạn chế nào về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia được duy trì ngoại trừ yêu cầu cư trú đối với chi nhánh.