Cơ chế pháp lý của Việt Nam đối với dịch vụ phân phối

8. DỊCH VỤ PHÂN PHỐI

8.2 Cơ chế pháp lý của Việt Nam đối với dịch vụ phân phối

Nhằm thực hiện nghiên cứu này, chúng tôi đã xem xét các luật, quy định và biện pháp liên quan đến (1) các biện pháp thuộc phạm vi Điều XVI và XVII của GATS và cần được đưa vào lịch biểu để có thể duy trì các luật, quy định và biện pháp này một cách hợp pháp đối với các dịch vụ có cam kết hoặc (2) khơng tn thủ các nghĩa vụ GATS.

Bảng dưới đây thể hiện một danh sách biểu kiến và tạm thời các luật và quy định có thể coi là “thích hợp” với mục đích của nghiên cứu này.

Luật và quy định chung liên quan tới Phương thức 3

Luật Doanh nghiệp 2005 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh Nghị định 101/2006/NĐ-CP ngày 21/09/2006 quy định về đăng ký,

chuyển đổi và đăng ký chứng nhận đầu tư mới của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư

Luật Đầu tư 2005 Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thực hiện một số điều của Luật Đầu tư

Luật và quy định ngành

Luật Thương mại 2005 Nghị định 72/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại liên quan đến văn phòng đại diện và chi nhánh của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam.

Thơng tư 11/2006/TT-BTM ngày 28/09/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định Chính phủ số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/07/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại liên quan đến văn phòng đại diện và chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.

Nghị định 23/2007/NĐ-CP ngày 12/02/2007 quy định về việc thi thành Luật Thương mại liên quan đến mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hố của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam.

Quyết định 10/2007/QĐ-BTM cơng bố lộ trình thực thi các cam kết về mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá ở Việt Nam (Bản tiếng Anh chưa được cung cấp cho Nhóm chuyên gia châu Âu68)

Luật và quy định cho các phân ngành cụ thể

Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/06/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại liên quan đến hàng hoá và dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

Nghị định 12/2006-NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/01/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại liên quan đến mua bán hàng hoá quốc tế, đại lý mua bán hàng hố, gia cơng và q cảnh hàng hố liên quan đến các doanh nghiệp nước ngồi.

Nghị định Chính phủ số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/03/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại liên quan đến các hoạt động nhượng quyền thương mại

Thông tư 09/2006/TT-BTM ngày 25/05/2006 của Bộ Thương mại hướng dẫn đăng ký các hoạt động nhượng quyền thương mại

Nghị định 110/-2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 24/08/2005 về quản lý bán hàng đa cấp

Sự phù hợp của luật, quy định và các biện pháp của Việt Nam với GATS:

Trong phạm vi nghiên cứu này, khơng thể tiến hành rà sốt một cách hệ thống về sự phù hợp của tất cả các quy định liên quan tới các nhà cung cấp dịch vụ phân phối nước ngoài, đặc biệt là một số văn bản pháp luật quan trọng mới được ban hành (do vậy, tại thời điểm viết nghiên cứu này, chưa có bản dịch tiếng Anh của những văn bản đó) với các quy định của GATS.

Một số các văn bản pháp lý nêu trên có đưa ra các quy định là “các quy định trong nước” được quy định tại Điều VI GATS. Mặc dù Việt Nam có quyền điều chỉnh dịch vụ phân phối, Việt Nam cũng có nghĩa vụ phải đảm bảo rằng các quy định của mình phải tuân thủ hoàn toàn các quy định của GATS. Do vậy, chúng tôi đưa ra khỏi phạm vi nghiên cứu này tất cả những quy định mà xem xét ban đầu thấy phù hợp Điều VI GATS. Ví dụ như Nghị định 35/2006/NĐ-CP ngày 31/03/2006 quy định chi tiết thực hiện Luật Thương mại liên quan đến các hoạt động nhượng quyền thương mại, Nghị định 37/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại liên quan đến các hoạt động xúc tiến thương mại.

Thương mại dịch vụ phân phối diễn ra ở tất cả các Phương thức, tuy nhiên, bởi vì các hoạt động phân phối thường yêu cầu hiện diện thương mại, nên trong phần tiếp theo, chúng tôi tập trung vào các quy định ảnh hưởng đến Tiếp cận thị trường thông qua Phương thức 3.

Đầu tư nước ngoài trong dịch vụ phân phối dường như được điều chỉnh bởi rất nhiều các văn bản pháp luật. Do đó, phần tiếp theo khơng nhằm đem lại một phân tích pháp lý chi tiết, mà chỉ nêu bật những yếu tố pháp lý được coi là tạo nên sự không phù hợp giữa luật Việt Nam với GATS.

Tiếp cận thị trường của các nhà cung cấp dịch vụ phân phối nước ngồi thơng qua hiện diện thương mại được điều chỉnh bởi rất nhiều quy định liên quan đến các thủ tục của các cơ quan bộ và các cơ quan địa phương ở nhiều cấp khác nhau.

Khuôn khổ luật về đầu tư trong dịch vụ phân phối được quy định trong 3 luật - Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và Luật Thương mại69. Các văn bản dưới luật (Nghị định) cũng đưa ra những quy định bổ sung hoặc giải thích các quy định của Luật. Đặc biệt là Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thực hiện một số điều của Luật Đầu tư quy đinh chi tiết về đầu tư nước ngoài, đặc biệt là phân cấp thẩm quyền về đầu tư nước ngoài giữa [3] luật và các bộ liên quan, Nghị định 23/2007/NĐ-CP ngày 12/02/2007 về các doanh nghiệp thương mại có vốn đầu tư nước ngồi chun mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hố ở Việt Nam70, Quyết định 10/2007/QĐ-BTM thơng báo lộ trình thực thi cam kết về mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hố ở Việt Nam71..

Đặc điểm chính của những quy định này dường như là các nhà đầu tư nước ngoài và các doanh nghiệp trong nước tiến hành một “dự án” có vốn đầu tư nước ngoài phải tiến hành nhiều thủ tục đăng ký và chứng nhận để thiết lập hiện diện thương mại. Các thủ tục này thay đổi tuỳ theo loại hình doanh nghiệp (ví dụ, liên doanh, chi nhánh hoặc văn phịng đại diện), quy mô đầu tư (các thủ tục khác nhau áp dụng cho các dự án đầu tư có giá trị trên và dưới 300 tỉ VND).

Hệ thống cấp phép này phức tạp hơn bởi sự tồn tại của nhiều cơ quan cấp phép. Luật Đầu tư quy định đầu tư nói chung, bao gồm tiếp cận thị trường của các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành các hoạt động nhập khẩu và phân phối bên cạnh hoạt động sản xuất và điều chỉnh các hoạt động này theo thẩm quyền của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (MPI), trong khi đó Luật

69 Luật Thương mại bao gồm cả luật áp dụng chung và luật áp dụng cụ thể có liên quan hoặc ảnh hưởng đến hoạt động của các dịch vụ phân phối..

70 Vào thời gian tiến hành nghiên cứu này, Nghị định đang được soạn thảo. Nhóm nghiên cứu khơng có đủ thời gian để nghiên cứu kỹ lưỡng Nghị định này.

Thương mại quy định khuôn khổ luật riêng cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi “chun” tiến hành nhập khẩu và các dịch vụ phân phối theo quản lý của Bộ Thương mại72.

Mặc dù hệ thống luật phức tạp này có thể khơng trái với quy định của GATS, nhưng hệ thống luật này có thể tạo nên một mơi trường pháp lý khơng rõ ràng, có khả năng gây nên phân biệt đối xử giữa những nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi. Điều này có thể không chỉ xảy ra với dịch vụ phân phối mà còn xảy ra với các dịch vụ khác như pháp lý, ngân hàng, bảo hiểm và chứng khoán.

Cũng lưu ý là cam kết chính của Việt Nam đối với dịch vụ đại lý hoa hồng, bán buôn và bán lẻ liên quan đến Phương thức 3 là Việt Nam sẽ không áp dụng bất kỳ hạn chế nào đối với tiếp cận thị trường ngồi:

(a) hình thức hiện diện phải là liên doanh với một hoặc nhiều đối tác Việt Nam, và (b) vốn góp của nước ngồi trong liên doanh khơng quá 49% cho đến 31/12/2007. Quy định trần này sẽ được bãi bỏ từ 1/1/2008.

Theo quan điểm của GATS, Việt Nam cần phải bảo đảm rằng các thủ tục cấp phép/phê chuẩn, ví dụ như các thủ tục về chứng nhận đầu tư và giấy phép kinh doanh phải tuân thủ các nghĩa vụ quy định trong GATS và cam kết của Việt Nam.

Cũng lưu ý là trong giai đoạn 11/01-31/12/2007, Việt Nam không được tiến hành các thủ tục cấp phép, chứng thực, phê chuẩn hoặc thủ tục tương tự được quy định trong Điều XVI GATS mà những hạn chế khác ngoài yêu cầu liên doanh và mức trần góp vốn của nước ngồi 49%. Do trong Biểu cam kết Việt Nam không đưa ra các hạn chế đối xử quốc gia , nên Việt Nam không được duy trì những hạn chế về phân biệt đối xử (quy định tại Điều XVII GATS) ngoài 2 hạn chế trên.

Thủ tục cấp phép, theo đó kèm theo những biện pháp mà mục đích của các biện pháp này vượt quá quy định thành lập nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi phải thơng qua liên doanh và vốn góp của nước ngồi trong liên doanh khơng được q 49% có thể được xem xét gắn với Điều XVI và XVII.

Điều 22(3) Luật Thương mại 2005 quy định rằng:

“Bộ Thương mại chịu trách nhiệm trước Chính phủ quản lý việc cấp phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; thành lập Chi nhánh, doanh

nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam trong trường hợp

thương nhân đó chuyên thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam và phù hợp với điều ước quốc tế

mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.”

Thêm vào đó, Nghị định 23/2007/NĐ-CP quy định tại Điều 5.1 là thẩm quyền cấp phép kinh doanh đối với “các hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hoá” cũng như cấp phép bán lẻ đối với việc thành lập các điểm bán lẻ [bởi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài] thuộc các uỷ ban nhân dân cấp tỉnh. Việc cấp các giấy phép này tuỳ thuộc vào phê chuẩn bằng văn bản của Bộ Thương mại.

72 Diễn đàn giáo dục Hội đồng Thương mại Việt Nam – Hoa kỳ: “Cập nhật các văn bản pháp luật: Cơ chế chính sách thương mại của Việt Nam”, 15/09/2006

Trong Nghị định 23, phạm vi và nội dung của “văn bản phê chuẩn” của Bộ Thương mại không được rõ ràng.

Điều 5.2 và 5.3 quy định về vai trò của Bộ Thương mại trong thủ tục cấp phép. Điều 5.2 quy định rằng trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đầu tư ở Việt Nam lần đầu:

“Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư lấy ý kiến của Bộ Thương mại và chỉ cấp Chứng nhận đầu tư vào hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hóa nếu được Bộ Thương mại chấp thuận bằng văn bản”.

Đối với việc mở các điểm bán lẻ thứ 2 trở lên, Nghị định 23 không quy định ENT được đề cập trong Biểu cam kết của Việt Nam.Do đó, câu hỏi là do khơng có quy định cấp phép, vậy những nhà đầu tư nước ngoài xin giấy phép sẽ bị đối xử như thế nào. Theo các chuyên gia trong nước, “Quyết định 10/2007/QĐ-BTM cơng bố lộ trình thực thi các cam kết về mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá ở Việt Nam đã quy định chi tiết về phạm vi hoạt động (đại lý hoa hồng, bán buôn, bán lẻ, nhượng quyền thương mại), phạm vi sản phẩm, hình thức đầu tư, lộ trình đối với đầu tư nước ngoài. Theo Quyết định này, các nhà đầu tư nước ngồi được phép đầu tư dưới hình thức thành lập liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngồi và trong nước trong đó vốn bên nước ngồi khơng q 49%; kể từ 01/01/2008, quy định về mức góp vốn này sẽ được bãi bỏ. Từ 01/01/2009, các nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Quyền phân phối gắn với quyền thành lập điểm bán lẻ. Việc thành lập điểm bán lẻ ngoài điểm bán lẻ thứ 1 được xem xét theo từng trường hợp. Quyết định cũng đưa ra một danh sách các sản phẩm được phân phối theo một lộ trình rõ ràng. Nội dung của Quyết định phù hợp với cam kết của Việt Nam trong WTO về quyền phân phối.”73

8.3 Triển khai tiếp theo về pháp lý

Bãi bỏ bất kỳ phân biệt đối xử nào giữa các nhà cung cấp dịch vụ phân phối nước ngồi.

Bởi vì Luật Đầu tư, Luật Thương mại và Nghị định 23 chỉ mới được ban hành và một số tài liệu hướng dẫn vẫn chưa được ban hành, cần phải rà soát cẩn thận để những quy định trong các văn bản hướng dẫn không vi phạm GATS.

Thực thi đầy đủ nghĩa vụ minh bạch hoá của Việt Nam và các cam kết về cấp phép cho nhà cung cấp dịch vụ phân phối nước ngoài

Áp dụng cơ chế cấp phép dịch vụ phân phối và đầu tư phù hợp với nghĩa vụ của Việt Nam trong WTO, bao gồm cam kết của Việt Nam trong Báo cáo gia nhập về cấp phép.

Chuẩn bị các văn bản pháp lý cho giai đoạn tự do hoá lĩnh vực phân phối phù hợp với Biểu cam kết GATS.

73 Như đã lưu ý ở trên, Quyết định mới được ban hành ngày 21/05/2007. Tại thời điểm viết báo cáo này, chưa có bản tiếng Anh

PHỤ LỤC

Phạm vi dịch vụ phân phối được cam kết74

A. Dịch vụ đại lý hoa hồng

CPC 621

Bán trên cơ sở thu phí hoặc hợp đồng

Dịch vụ bán buôn bởi các đại lý hoa hồng, môi giới hàng hoá, người điều khiển đấu giá và các doanh nghiệp bán buôn khác những nhân vật mà buôn bán trên danh nghĩa người khác đối với các mặt hàng vật liệt nông sản thô và động vật sống

Dịch vụ bán buôn bởi các đại lý hoa hồng, môi giới hàng hoá, người điều khiển đấu giá và các doanh nghiệp bán buôn khác những nhân vật mà buôn bán trên danh nghĩa người khác đối với các mặt hàng thực phẩm, đồ uống và thuốc lá

Dịch vụ bán buôn bởi các đại lý hoa hồng, môi giới hàng hoá, người điều khiển đấu giá và các doanh nghiệp bán buôn khác những nhân vật mà buôn bán trên danh nghĩa người khác đối với các mặt hàng nhiên liệu, kim loại, quoặng, gỗ xây dựng, vật liệu xây dựng (như là sơn và véc-ni, có bitum, đồ gốm ceramic sử dụng trong xây dựng, đồ kính sử sụng trong xây dựng) và các chất hoá học cộng nghiệp và kỹ thuật (những hố chất cơng nghiệp cơ bản, nguyên liệu nhựa thớ nhân tạo loại trừ kính, phân bón v.v

Dịch vụ bán bn bởi các đại lý hoa hồng, mơi giới hàng hố, người điều khiển đấu giá và các doanh nghiệp bán buôn khác những nhân vật mà buôn bán trên danh nghĩa người khác đối với các mặt hàng máy móc, thiết bị và phương tiện cơng nghiệp ngồi phương tiện cơng nghiệp ngoài phương tiện gắn máy, xe đạp và xe máy

Dịch vụ bán buôn bởi các đại lý hoa hồng, mơi giới hàng hố, người điều khiển đấu giá và các doanh nghiệp bán buôn khác những nhân vật mà buôn bán trên danh nghĩa người