Một là, Luật DNNN chưa thật sự khẳng định tư cách pháp nhân của DNNN, vì vậy chưa bảo đảm cho DNNN có các quyền và nghĩa vụ tương xứng, chưa tự chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động, kinh doanh trong phạm vi số vốn do doanh nghiệp quản lý.
Theo quy định của Bộ luật Dân sự một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: (1) Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận; (2) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; (4) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Quy định “giao vốn” cho DNNN của Luật không đủ bảo đảm cho doanh nghiệp “có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó”. Quy định này không thể hiện rõ tính chất pháp lý là Nhà nước chuyển giao quyền sở hữu vốn, tài sản cho doanh nghiệp như các cổ đông trong công ty cổ phần, thành viên góp vốn trong công ty trách nhiệm hữu hạn; DNNN vẫn chưa hội tụ điều kiện thứ ba của một pháp nhân do Bộ luật dân sự quy định.
Do chưa tách bạch DNNN với tư cách một pháp nhân và Nhà nước với tư cách chủ sở hữu của doanh nghiệp là hai chủ thể pháp lý khác nhau nên một số quy định của Luật còn chưa tách bạch rõ quyền, lợi ích, nghĩa vụ và tài sản của doanh nghiệp với tư cách một pháp nhân với quyền, lợi ích, nghĩa vụ và tài sản của Nhà nước với tư cách chủ sở hữu của doanh nghiệp; chưa phân tách giữa tài sản của tổng công ty và các doanh nghiệp thành viên tổng công ty; giữa tư cách, quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của doanh nghiệp với bộ máy quản lý trong doanh nghiệp. Do vậy DNNN không thể nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập mà chỉ được tham gia thực hiện một số quan hệ pháp luật với các đối tác khác sau khi được sự đồng ý, cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều đó có nghĩa DNNN chưa hội tụ điều kiện thứ tư của một pháp nhân do Bộ Luật dân sự quy định.
Hai là, tiêu chí phân loại doanh nghiệp kinh doanh và doanh nghiệp công ích chưa rõ ràng (chủ yếu dựa vào ngành nghề và tương quan giữa tỷ trọng doanh thu từ công ích và doanh thu từ kinh doanh).
Tiêu chí xác định doanh nghiệp công ích tại Nghị định 56/CP ngày 2/10/1996 của Chính phủ về doanh nghiệp công ích cũng chưa căn cứ vào mục tiêu, nhiệm vụ thường xuyên của doanh nghiệp để thiết lập tiêu thức xác định loại doanh nghiệp công ích mà chủ yếu căn cứ vào lĩnh vực hoạt động và tỷ trọng doanh thu từ hoạt động công ích trong tổng doanh thu để xác định loại doanh nghiệp công ích (phải có ít nhất 70% doanh thu tính trên doanh thu thực tế trong 2 năm gần nhất từ hoạt động công ích thì mới được coi là doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích).
Ba là, việc thành lập mới hoặc chuyển doanh nghiệp nhà nước, đơn vị sự nghiệp thành doanh nghiệp công ích chỉ cần Bộ trưởng, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh (người sáng lập doanh nghiệp) quyết định thành lập không cần có sự thẩm định hoặc thoả thuận của các cơ quan nhà nước có liên quan. Với việc cho doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích được hưởng một số ưu đãi so với các doanh nghiệp kinh doanh (được bao cấp về tài chính, không phải lo về tiêu thụ sản phẩm, lại không bị cổ phần hoá, đa dạng hoá sở hữu và chưa có cơ chế cho phép các thành phần kinh tế khác tham gia hoạt động công ích) nên đã dẫn đến tình trạng số lượng doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích tăng lên nhanh chóng.
Bốn là, trong thực tế, có rất ít doanh nghiệp đơn thuần hoạt động công ích mà thường có thêm các hoạt động kinh doanh nhằm sử dụng có hiệu quả tài sản nhà nước giao và nâng cao thu nhập cho người lao động. Nhưng rất khó bóc tách để hạch toán riêng dẫn đến việc áp dụng tuỳ tiện, khó kiểm tra, giám sát và không khuyến khích doanh nghiệp hạch toán đúng chi phí kết quả hoạt động kinh doanh và hoạt động công ích. Thời gian qua cho thấy, tuy mục tiêu
hoạt động của các doanh nghiệp công ích là không vì lợi nhuận nhưng phần lớn các doanh nghiệp công ích hoạt động có lãi hoặc cân đối thu chi và tỷ suất lợi nhuận trên vốn nhà nước cũng xấp xỉ bằng doanh nghiệp hoạt động kinh doanh. Từ đó dẫn đến xu hướng nhiều doanh nghiệp muốn được xếp vào loại doanh nghiệp công ích được hưởng ưu đãi của nhà nước; tình trạng chuyển DNNN hoạt động kinh doanh sang loại doanh nghiệp hoạt động công ích và thành lập mới doanh nghiệp hoạt động công ích một cách tuỳ tiện, tràn lan.
Năm là, Luật DNNN chưa gộp việc quyết định thành lập với đầu tư, vì vậy trong thực tế thường tiến hành đầu tư hình thành doanh nghiệp và bàn giao doanh nghiệp cho bộ máy quản lý mới. Với trình tự và thủ tục như vậy không gắn được trách nhiệm của việc đầu tư xây dựng cơ bản với việc kinh doanh của doanh nghiệp, không gắn được trách nhiệm giữa người thực hiện đầu tư với người vận hành. Nhiều trường hợp doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả là do đầu tư không đúng, kém hiệu quả, nhưng người đầu tư không chịu trách nhiệm mà bộ máy quản lý doanh nghiệp là người phải gánh chịu hậu quả.
Sáu là, Luật DNNN chưa quy định cụ thể người đề nghị và phân cấp quyết định thành lập doanh nghiệp dẫn đến Nghị định 50/CP ngày 28/8/1996 về thành lập, tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp đã quy định người đề nghị thành lập doanh nghiệp cũng là người ký quyết định thành lập DNNN, như vậy sẽ không bảo đảm tính khách quan trong việc xem xét thành lập DNNN.
Bảy là, khi sáp nhập, hợp nhất vào một doanh nghiệp hoặc thành lập lại doanh nghiệp, các tồn tại về vốn, lỗ, công nợ không đòi được, tài sản thiếu, hàng hoá vật tư tồn kho, mất phẩm chất…không được tách ra để xử lý dứt điểm mà gom nhập vào doanh nghiệp mới, làm cho doanh nghiệp phải gánh
chịu, gây khó khăn về tài chính, tổ chức hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Tám là, Luật DNNN chưa quy định trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp phải đệ đơn đề nghị cho phá sản doanh nghiệp khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản dẫn đến tình trạng trong thực tế có nhiều DNNN lâm vào tình trạng phá sản nhưng Giám đốc không đệ đơn đề nghị phá sản doanh nghiệp cũng không chịu trách nhiệm gì.
Chín là, theo quy định tại Điều 1 Luật DNNN “DNNN là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu tư vốn, thành lập và tổ chức quản lý, hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động công ích, nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội do nhà nước giao” và “DNNN mới thành lập được cơ quan nhà nước có thẩm quyền đầu tư toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ ban đầu nhưng không thấp hơn mức vốn pháp định của các ngành nghề mà doanh nghiệp đó kinh doanh” [16] thì chủ sở hữu nhà nước chỉ có trách nhiệm đầu tư không thấp hơn vốn pháp định của các ngành nghề doanh nghiệp đó kinh doanh mà không xét đến mục tiêu, nhiệm vụ, quy mô, ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Quy định này dẫn đến việc đầu tư vốn ban đầu thành lập doanh nghiệp khá tuỳ tiện; tuỳ theo khả năng ngân sách của từng địa phương, từng thời gian mà sự đầu tư cho doanh nghiệp có các mức độ khác nhau, thực tế thường không bảo đảm vốn tối thiểu cho doanh nghiệp hoạt động. Có nhiều trường hợp toàn bộ hoặc phần lớn vốn đầu tư và vốn hoạt động của doanh nghiệp đã được Nhà nước cấp phát, nhưng cũng có trường hợp toàn bộ hoặc phần lớn vốn đầu tư, vốn hoạt động của doanh nghiệp đều phải đi vay.
Mười là, quy định của Luật và các văn bản dưới luật về vốn điều lệ và vốn pháp định của các DNNN chưa khả thi và phù hợp với DNNN:
Nghị định 50/CP quy định vốn điều lệ phải có sẵn ngay tại thời điểm đề nghị thành lập doanh nghiệp nhưng theo quy định về cấp phát vốn ngân sách
và quy định về vay vốn đầu tư thì sau khi có tổ chức, có tư cách pháp nhân mới được Nhà nước cấp vốn hoặc ngân hàng cho vay vốn đầu tư nên quy định này ít có tính khả thi. Hơn nữa Nghị định 59/CP quy định Nhà nước có thể chỉ đầu tư một phần vốn điều lệ là chưa phù hợp. Bởi vì vốn điều lệ của doanh nghiệp được xác định là số vốn do các thành viên góp và ghi vào điều lệ doanh nghiệp cho nên đối với DNNN có 100% vốn của Nhà nước thì chủ sở hữu (tức là Nhà nước) phải có trách nhiệm đầu tư toàn bộ vốn điều lệ của doanh nghiệp.
Mười một là, Luật DNNN chưa quy định trách nhiệm của người quyết định đầu tư ở DNNN nên dẫn đến tình trạng người quyết định đầu tư không phải là người sử dụng tài sản được đầu tư và không chịu trách nhiệm khi công trình không có hiệu quả, không thu hồi được vốn nhà nước hoặc không trả được nợ vốn huy động để đầu tư.
Mười hai là, theo quy định tại khoản 2 Điều 6, DNNN hoạt động kinh doanh có quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản thuộc quyền quản lý của doanh nghiệp trừ những thiết bị, nhà xưởng quan trọng theo quy định của Chính phủ phải được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền cho phép trên nguyên tắc bảo toàn và phát triển vốn cho nên doanh nghiệp không có quyền định đoạt đầy đủ đối với tài sản mà chỉ có quyền sử dụng, gây ảnh hưởng đến hiệu quả kinh doanh.
Mười ba là, DNNN bị khống chế mức, tỷ lệ chi về quảng cáo, tiếp thị, giao dịch, tiếp khách, chi phí các khoản tiền ăn giữa ca, tiền thưởng tiết kiệm chi phí, thưởng sáng kiến nâng cao năng suất cho người lao động; cơ chế phân chia lợi nhuận còn lại cho người lao động theo cống hiến của họ và theo cổ phần chưa được cụ thể hoá trong Luật DNNN đã triệt tiêu động lực thúc đẩy của doanh nghiệp, hạn chế tính năng động, sáng tạo của người quản lý và người lao động [40,103]. Đồng thời, điều này cũng không khuyến khích
doanh nghiệp hoạt động kinh doanh có lãi, tạo sự bất bình đẳng giữa doanh nghiệp kinh doanh hiệu quả và doanh nghiệp kinh doanh không hiệu quả.
Mười bốn là, DNNN có quyền tự nguyện tham gia Tổng công ty nhưng trong thực tế quyền này chưa được bảo đảm, nhiều Tổng công ty do Nhà nước quyết định doanh nghiệp thành viên [40,92]. Việc không thực hiện nguyên tắc tự nguyện và không quy định trong Luật DNNN cơ chế tự nguyện đầu tư, góp vốn lẫn nhau như đã nêu, là một trong những nguyên nhân dẫn đến các tổng công ty không phát triển được thành tập đoàn kinh tế.
Mười lăm là, Luật DNNN hiện hành chỉ mới quy định một số nội dung mang tính chất nguyên tắc của mô hình tổng công ty như sau:
- Mục tiêu thành lập tổng công ty; - Địa vị pháp lý của tổng công ty;
- Các loại đơn vị thành viên của tổng công ty và địa vị pháp lý của chúng trong tổng công ty;
- Một số quan hệ vê quyền lợi và nghĩa vụ giữa tổng công ty với từng loại đơn vị thành viên.
Luật chưa quy định cụ thể việc thành lập, tổ chức lại, giải thể tổng công ty và các doanh nghiệp thành viên.
Mười sáu là, theo Luật DNNN, tổng công ty là một pháp nhân và hầu hết các đơn vị thành viên thuộc tổng công ty cũng là pháp nhân hoạt động độc lập, có quyền và chịu trách nhiệm trước pháp luật về kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh, đồng thời chịu sự ràng buộc với nhau theo Luật DNNN và theo điều lệ tổng công ty. Nhưng các văn bản dưới luật (Điều lệ mẫu tổng công ty ban hành theo Nghị định 39/CP ngày 27/6/1995) quy định cơ chế điều chỉnh quan hệ giữa tổng công ty và doanh nghiệp thành viên chưa phù hợp với tính chất quan hệ của các pháp nhân, đó là: Không tách bạch rõ quan hệ về vốn, tài sản, lợi ích trong nội bộ tổng công ty; Nhà nước giao vốn cho tổng
công ty sau đó vốn được giao cho các đơn vị thành viên nên dẫn đến tình trạng không rõ tính chất pháp lý của hành vi giao vốn chỉ là sự uỷ quyền quản lý, sử dụng vốn cho doanh nghiệp thành viên còn tổng công ty vẫn chịu trách nhiệm cuối cùng hay vốn sau khi giao thuộc về pháp nhân doanh nghiệp thành viên và tổng công ty có quyền và nghĩa vụ như cổ đông nắm toàn bộ vốn điều lệ của doanh nghiệp; Luật và các văn bản hướng dẫn Luật (Nghị định 39/CP và Quy chế tài chính của tổng công ty) cũng chưa phân định rõ quyền, lợi ích giữa tổng công ty và doanh nghiệp thành viên; Tổng công ty quản lý các doanh nghiệp thành viên như một cấp hành chính biểu hiện thông qua việc chỉ đạo, quản lý, hướng dẫn, theo dõi các doanh nghiệp thành viên, xây dựng chiến lược, quy hoạch ngành, ban hành định mức kinh tế kỹ thuật, đơn giá.
Mười bảy là, quan hệ pháp lý giữa tổng công ty và các cơ quan quản lý nhà nước mang đặc điểm quan hệ của pháp nhân DNNN với đại diện sở hữu, đồng thời lại có đặc điểm không phải của pháp nhân kinh tế, đặc biệt đối với tổng công ty 91. Các tổng công ty 91 vừa được coi là các đơn vị kinh doanh, vừa là một cấp hành chính (đơn vị hành chính ngang Bộ trong tiếp nhận, xử lý các văn bản pháp quy).
Mười tám là, Luật chỉ quy định Hội đồng quản trị thực hiện chức năng quản lý hoạt động của doanh nghiệp mà chưa khẳng định rõ được Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý của doanh nghiệp hay đại diện chủ sở hữu nhà nước tại doanh nghiệp. Quyền của Hội đồng quản trị chưa chủ động mà chỉ thụ động như một cấp trung gian giữa Tổng giám đốc và cấp trên, mọi quyền của HĐQT vẫn dừng lại ở những vấn đề chung chung chưa quán xuyến hết các mặt cụ thể có liên quan đến quản lý một doanh nghiệp.
Mười chín là, quy định Ban Kiểm soát là một tổ chức thuộc Hội đồng quản trị, hưởng lương và phụ cấp tại doanh nghiệp là chưa đảm bảo nguyên tắc khách quan và Ban này chỉ mang ý nghĩa đối với nội bộ doanh nghiệp.
Hai mươi là, không chú trọng nuôi dưỡng nhân tài quản lý như: không tuyển chọn nhân tài, đào thải người bất tài, khuyến khích mạnh mẽ người tài đứng đầu doanh nghiệp, người có công; cơ chế dàn đều làm thui chột nhân tài, làm nản lòng người tài và buộc họ phải tiêu cực.
Hai mươi mốt là, về thực hiện quyền sở hữu, Luật quy định Chính phủ tiến hành phân cấp hoặc uỷ quyền thực hiện quyền chủ sở hữu cho các Bộ, UBND cấp tỉnh thực hiện một số quyền của chủ sở hữu và Bộ Tài chính chịu trách nhiệm trong việc quản lý vốn và tài sản tại doanh nghiệp. Nhưng trên thực tế quận, huyện cũng là một cấp quản lý DNNN. Đồng thời, mỗi cơ quan chỉ thực hiện quản lý ở một mặt nào đó hoặc về quản lý tài chính hoặc về tổ chức bộ máy, tổ chức hoạt động kinh doanh nên việc thực hiện quyền của chủ sở hữu nhà nước đã bị chia cắt, từ đó gây khó khăn cho quá trình quản lý doanh nghiệp và không xác định được đầu mối đại diện chủ sở hữu, xác định trách nhiệm của cơ quan quản lý .
Hai mươi hai là, quản lý tài chính của Nhà nước vẫn mang tính chất quản