Điều 11 Luật Cạnh tranh 2004 quy định: “Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.” Để kết luận doanh nghiệp có lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hay không thì điều kiện cần là xem xét doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay không? Sau khi c ơ quan điều tra về thị trường liên quan thì bước tiếp theo là xác định mức độ thống lĩnh của doanh nghiệp, dựa và một trong hai căn cứ theo thứ tự ưu tiên: thị phần và khả năng gây hạn chế cạnh tranh đáng kể.
Thị phần – căn cứ cơ bản để xác định vị trí của doanh nghiệp trên thị trường.
Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào
14
Nguyễn Như Phát, Bùi Nguyên Khánh: Tiến tới xây dựng pháp luật về cạnh tranh trong điều kiện chuyển sang nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, NXB Công an Nhân dân, Hà nội, 2001, trang 16.
của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm15.
Căn cứ để xác định thị phần là: tổng doanh thu hoặc doanh số của tất cả doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan; doanh thu hoặc doanh số của doanh nghiệp bị điều tra; được xác định theo quy định của pháp luật về thuế, chuẩn mức kế toán Việt Nam. Nghị định 116/2005/NĐ-CP còn quy định riêng đối với một số ngành đặc biệt như: tài chính, bảo hiểm, tổ chức tín dụng tại Điều 10, 11, 1216.
Thị phần là kết quả kinh doanh của doanh nghiệp, là tỷ lệ chiếm hữu thị trường liên quan của doanh nghiệp nên nó có thể phản ánh mức độ thống lĩnh của doanh nghiệp. Kinh nghiệm các nước cho thấy đều chọn thị phần làm căn cứ cơ bản để xác định mức độ thống lĩnh của doanh nghiệp và chỉ khác nhau ở mức ấn định thị phần do sự khác nhau giữa nền kinh tế các nước. Ví dụ: Anh ấn định mức thị phần là 25%; Liên Bang Nga là 65%17,…
Nhiều quan điểm lập pháp ở các nước cho rằng mức độ thống lĩnh của doanh nghiệp được xét gồm nhiều yếu tố: thị phần, rào cản gia nhập thị trường, cấu trúc thị trường hiện tại và tương quan về vị thế giữa các doanh nghiệp ảnh hưởng lớn đến sự hình thành vị trí thống lĩnh thị trường18. Vì thế, xem thị phần là yếu tố chủ yếu và duy nhất thì sẽ dẫn đến một kết quả chưa toàn diện. Có thể tham khảo thêm quy định trong Luật Cạnh tranh của Ấn Độ vị trí thống lĩnh là vị trí có sức mạnh, do một doanh nghiệp nắm giữ, cho
phép doanh nghiệp đó:hoạt động độc lập với lực lượng cạnh tranh áp đảo khác trên thị
trường; gây ảnh hưởng đối với các đối thủ cạnh tranh v à người tiêu dùng hoặc thị trường liên quan của doanh nghiệp theo mong muốn của doanh nghiệp đó. Tương tự, Thỗ Nhĩ Kỳ cũng quy định: Vị trí thống lĩnhcó nghĩa là vị trí mà một hoặc nhiều doanh nghiệp có được trên một thị trường nhất định mà nhờ vị trí đó, các doanh nghiệp này có thể hành
động một cách độc lập với các đối thủ cạnhtranh và với người mua trong việc quyết định
15
Khoản 5 Điều 3 Luật Cạnh tranh 2004
16
Doanh thu, doanh số mua vào đối với nhóm doanh nghiệp liên kết trực tiếp về tổ chức và tài chính được tính bằng tổng doanh thu, doanh số mua vào đối với loại hàng hóa, dịch vụ đó của từng doanh nghiệp thành viên và đơn vị sự nghiệp hoạt động theo phân cấp của cơ quan điều hành chung; doanh thu của doanh nghiệp bảo hiểm được tính bằng tổng phí bảo hiểm, phí tái bảo hiểm đã nhận của năm tài chính; doanh thu của tổ chức tín dụng được tính bằng tổng các khoản thu nhập sau đây: thu nhập tiền lãi, thu nhập phí từ hoạt động dịch vụ, thu nhập từ hoạt động kinh doanh ngoại hối, thu nhập từ lãi góp vốn, mua cổ phần, thu nhập từ hoạt động kinh doanh khác.
17
Tổ chức thương mại và phát triển Liên Hợp Quốc: Luật mẫu về cạnh tranh, bản dịch tiếng Việt của Hoàng Xuân Bắc, tr52.
18
Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế, Khuôn khổ cho việc xây dựng và thực thi luật và chính sách cạnh tranh, Bản dịch tiếng Việt của Hoàng Xuân Bắc- Bộ Công Thương, Hà Nội, 2004, trang 51.
các thông số kinh tế như khối lượng sản xuất hoặc phân phối, giá cả và lượng cung cấp19.
Như vậy, pháp luật cạnh tranh của các quốc gia trên không coi thị phần là yếu tố duy nhất để xác định mức độ thống lĩnh mà là sự kết hợp nhiều yếu tố khác nhau để xác định. Việc kết hợp nhiều yếu tố sẽ giúp xác định chính xác trường hợp doanh nghiệp có thị phần lớn nhưng do điều kiện khách quan nên không thể chi phối thị trường, nên không thể coi là có vị trí thống lĩnh.Tuy nhiên, đây là vấn đề phức tạp bởi nếu xem xét nhiều yếu tố một cách tổng hợp thì đòi hỏi tốn nhiều thời gian và chi phí, người thực thi phải có trình độ chuyên môn cao, thị trường phải trung thực về thông tin…Những vấn đề n ày, thị trường của nước ta hiện tại có lẽ chưa đáp ứng được nên khả năng này sẽ được nghiên cứu thêm để có thể được thực thi.
Khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể
Đây là một phương pháp dự phòng khi xét về bản chất thì doanh nghiệp đang nắm giữ vị trí thống lĩnh nhưng hình thức thì không phải. Tức là, doanh nghiệp chưa tích lũy đủ mức thị phần theo luật định nhưng do khả năng tiềm ẩn nên có thể gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Điều 22 Nghị định 116/2005/NĐ- CP không giải thích mà đưa ra các căn cứ xác định:
o Năng lực tài chính của doanh nghiệp.
o Năng lực tài chính của tổ chức kinh tế, cá nhân thành lập doanh nghiệp.
o Năng lực tài chính của tổ chức, cá nhân có quyền kiểm soát hoặc chi phối hoạt
động của của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp.
o Năng lực tài chính của công ty mẹ.
o Năng lực công nghệ.
o Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp.
o Quy mô của mạng lưới phân phối.
Căn cứ trên cho thấy khả năng tiềm ẩn của doanh nghiệp. Tuy chưa tích lũy đủ mức thị phần nhưng với những khả năng trên thì doanh nghiệp sẽ đạt đến mức thị phần thống lĩnh là điều dễ dàng. Vì với các khả năng trên đều có thể đem lại cho doanh nghiệp một sức mạnh đáng kể khi tham gia trên thị trường, từ đó nó sẽ chi phối các quan hệ mà nó tham gia, dần dần tích lũy được mức thị phần lớn.
Trong quá trình hội nhập sâu rộng kinh tế quốc tế, không thể tránh khỏi những hiện tượng đầu tư ngầm nhằm lũng đoạn thị trường từ các thế lực tài chính trong và cả ngoài nước. Dưới danh nghĩa công ty con có số vốn đầu tư nhỏ, mức thị phần chưa đủ thì chúng có thể tự do thực hiện những toan tính mà không sợ sự điều chỉnh của pháp luật
19
cạnh tranh. Nhưng với căn cứ khả năng hạn chế cạnh tranh thì ta có cơ sở để đấu tranh với những hiện tượng tiêu cực trên, để đảm bảo phát triển lành mạnh nền kinh tế.
Nhưng Nghị định hướng dẫn mới chỉ dừng lại ở việc gọi tên các căn cứ và cơ quan thực thi có thể tự do chọn bất kỳ căn cứ áp dụng nào. Nếu không có hướng dẫn cụ thể về các căn cứ thì khó có thể minh bạch trong điều tra. Ví dụ: năng lực tài chính của công ty mẹ là bao nhiêu để có khả năng hạn chế cạnh tranh đáng kể và yếu tố định lượng đó đều giống nhau ở các nghành khác nhau không. Vì thế, cơ quan có thẩm quyền cần phải nghiên cứu, xem xét đưa ra những tiêu chuẩn cơ bản cho các căn cứ về khả năng gây hạn chế cạnh tranh đáng kể.