1.3 Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về lựa chọn nhà thầu
1.3.1 Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong
động xây dựng ở nước ta và kinh nghiệm đấu thầu xây dựng của một số quốc gia và tổ chức quốc tế
1.3.1 Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng ở nước ta động xây dựng ở nước ta
Trước đây trong nền kinh tế kế hoạch hĩa tập trung, việc đầu tư được thực hiện theo kế hoạch giao nhận thầu và như vậy khơng cĩ đấu thầu để lựa chọn người thực hiện. Từ những năm 1989-1990, nền kinh tế nước ta chuyển sang cơ chế thị trường, do vậy việc tổ chức đấu thầu là một yêu cầu tất yếu khách quan. Trong “Điều lệ quản lý đầu tư và xây dựng”14 đã xác định đấu thầu là yêu cầu cần thiết đối với các cơng trình xây dựng cơ bản trong thời kỳ hiện tại. Để chi tiết hố việc tổ chức thực hiện đấu thầu trong xây dựng đối với các dự án đầu tư, ngày 12/02/1990, Bộ Xây dựng ban hành “Quy chế Đấu thầu trong xây dựng”15. Quy chế này quy định nội dung và thể thức đấu thầu trong xây dựng áp dụng cho tất cả các cơng trình thuộc các nguồn vốn ngân sách và ngồi ngân sách Nhà nước của các tổ chức Nhà nước.
Theo quy chế này, các cơng trình trọng điểm quốc gia cĩ quy mơ xây dựng lớn, kỹ thuật phức tạp, thời gian xây dựng dài Nhà nước giao cho Bộ quản lý xây dựng chuyên ngành lựa chọn tổ chức tổng thầu. Tổ chức tổng thầu cĩ thể giao thầu lại hoặc áp dụng hình thức đấu thầu một số hạng mục cơng trình, hoặc loại cơng tác tùy theo điều kiện cụ thể của mỗi cơng trình. Việc xét thầu được thực hiện thơng qua Hội đồng xét thầu gồm đại diện của một số cơ quan chức năng như cơ quan xét duyệt luận chứng kinh tế - kỹ thuật (báo cáo kinh tế - kỹ thuật), đại diện Bộ (Sở) quản lý xây dựng chuyên ngành, đại diện của chủ đầu tư, cơ quan tài chính, cơ quan kế hoạch và Trọng tài kinh tế. Hội đồng xét thầu làm việc theo nguyên tắc đa số phiếu bầu. Căn cứ để xét thầu dựa trên ba tiêu chí cơ bản: Giá cả; kỹ thuật, chất lượng; thời gian hồn thành cơng trình.
Việc đấu thầu được thực hiện theo một trong hai hình thức là đấu thầu rộng rãi
hoặc đấu thầu hạn chế tùy theo tính chất và yêu cầu của cơng trình. Trước khi tổ chức đấu thầu, bên mời thầu phải cĩ trách nhiệm đăng ký đấu thầu với cơ quan Nhà nước cĩ thẩm quyền (tùy theo nguồn vốn). Bộ (Sở) quản lý xây dựng chuyên ngành cĩ trách nhiệm xem xét và hướng dẫn những nội dung cịn thiếu sĩt để việc đấu thầu đạt kết quả.
Ngày 30/3/1994, Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành Quy chế đấu thầu xây lắp kèm theo Quyết định số 60-BXD/VKT thay thế cho Quy chế đấu thầu trước đây. Theo đĩ, tất cả các cơng trình xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước đều phải thực hiện theo Quy chế này. Các cơng trình cĩ vốn đầu tư trực tiếp của nước ngồi, các cơng trình khơng thuộc sở hữu Nhà nước nếu tổ chức đấu thầu xây lắp cũng vận dụng quy chế này. Khác với Quy chế đấu thầu
14
Nghị định 385-HĐBT ngày 07/11/1990 của Hội đồng Bộ trưởng
15
trước đây, bên cạnh hình thức lựa chọn nhà thầu thơng qua đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế, chủ đầu tư cịn cĩ thể chỉ định thầu đối với một số cơng trình sau: Cơng trình
thuộc bí mật quốc gia; cơng trình cĩ tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; cơng trình cĩ yêu cầu cấp bách do thiên tai, địch họa; Cơng trình cĩ giá trị xây lắp nhỏ (dưới 100 triệu VNĐ); một số cơng trình đặc biệt, đặc thù khác được Thủ tướng Chính phủ chỉ định, cho phép. Việc xét thầu cũng được thực hiện thơng qua Hội đồng xét thầu và dựa trên ba tiêu chí cơ bản: Kỹ thuật, chất lượng; giá dự thầu; thời gian hồn thành cơng trình.
Các quy định vừa nêu, tuy cịn khá đơn giản và chỉ để hướng dẫn đấu thầu trong nội bộ ngành nhưng chúng đã đặt nền mĩng đầu tiên trong việc hình thành các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng ở nước ta. Cĩ ý kiến cho rằng, đây là một biện pháp tình thế cần cĩ trong bối cảnh tình hình xây dựng nĩi chung cĩ nhiều thất thốt do việc phân bổ cơng việc xây dựng chỉ đơn thuần theo nguyên tắc chia đều. Tuy nhiên, cĩ ý kiến cho rằng việc ban hành quy chế đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng thực chất là một bước đệm, bước thí điểm để tiến tới một quy định đầy đủ, hồn chỉnh hơn. Dù thế nào chăng nữa, khơng ai cĩ thể phủ nhận các thành tựu thu được thơng qua việc áp dụng hai Quy chế vừa nêu. Nền kinh tế tự nĩ biến động và buộc phải thay đổi đi lên, tổng số vốn đầu tư trong xây dựng ngày một nhiều hơn, các lực lượng xây dựng bắt đầu tìm được các lợi thế cho mình, mặt khác xã hội thấy chưa thể bằng lịng với quy định hiện cĩ mà thấy cần cĩ những quy định đầy đủ, chặt chẽ, hiệu quả, cĩ tính thuyết phục và tiếp cận dần với thơng lệ đấu thầu quốc tế.
Ngày 16/7/1996, Chính phủ ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 43/CP16 thay thế cho các quy định về đấu thầu trước đây. Quy chế này được ban hành nhằm thống nhất quản lý hoạt động đấu thầu trong cả nước, bảo đảm tính đúng đắn, khách quan, cơng bằng và cĩ tính cạnh tranh trong đấu thầu dự án hoặc từng phần dự án đầu tư về tuyển chọn tư vấn, mua sắm vật tư thiết bị và thi cơng xây lắp để thực hiện các dự án đầu tư trên lãnh thổ nước ta. Như vậy, phạm vi điều chỉnh của Quy chế đấu thầu đã được mở rộng khơng chỉ giới hạn trong hoạt động xây dựng mà đã được mở rộng áp dụng để lựa chọn nhà thầu cho các dự án đầu tư tại Việt Nam: Các dự án đầu tư được người cĩ thẩm quyền quyết định đầu tư phê duyệt theo quy định của Điều lệ quản lý đầu tư và xây dựng; Các dự án đầu tư liên doanh (hoặc hợp tác kinh doanh) với nước ngồi của các doanh
16
nghiệp Nhà nước cĩ mức gĩp vốn pháp định của bên Việt Nam từ 30% trở lên; Các dự án đầu tư cần lựa chọn đối tác liên danh, 100% vốn nước ngồi hoặc theo hình thức hợp đồng BOT, BT; Các dự án đầu tư khác mà chủ đầu tư quyết định tổ chức đấu thầu.
Quy chế này ra đời đánh dấu một bước tiến mới trong cơng tác quản lý của nước ta, nĩ tạo ra một hành lang pháp lý cho việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện các dự án đầu tư, đồng thời gĩp phần nâng cao vai trị của chủ đầu tư và tăng cường trách nhiệm của nhà thầu. Thực hiện đấu thầu sẽ tạo ra sự cơng bằng và cạnh tranh giữa các nhà thầu, hạn chế tiêu cực trong việc lựa chọn đơn vị thực hiện dự án và qua đĩ giảm được chi phí đầu tư, mang lại hiệu quả cho dự án. Qua thực hiện đấu thầu, chủ đầu tư cĩ điều kiện lựa chọn được phương án cĩ hiệu quả trong việc mua sắm hàng hố, lựa chọn được nhà thầu cĩ đủ kinh nghiệm và năng lực, cĩ phương án kỹ thuật, biện pháp thi cơng tốt để thực hiện dự án, đảm bảo chất lượng của cơng trình.
Các quy định về đấu thầu của nước ta được xây dựng trên cơ sở tham khảo các quy định theo thơng lệ quốc tế và thực tiễn quản lý của Việt Nam, nên ngay từ ban đầu khi mới ban hành, Quy chế Đấu thầu đã đi vào cuộc sống. Tuy nhiên, đấu thầu là cơng việc mới trong khi chúng ta mới chuyển sang cơ chế thị trường, cho nên vừa thực hiện vừa phải nghiên cứu, chỉnh sửa sao cho sát với thực tế hơn là yêu cầu xuất phát từ thực tiễn khách quan.
Ngày 01/9/1999 Chính phủ ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP17 để khắc phục những phát sinh trong thực tế nhằm làm cho các quy định của pháp luật trở nên hữu hiệu hơn. Tuy nhiên, những thay đổi này chỉ nhằm nâng cấp về nội dung của một loại văn bản thơng dụng là Nghị định. Với loại văn bản này, cĩ những nội dung được thay đổi chỉ vài tháng sau khi được ban hành. Điều này làm cho các chủ thể khơng yên tâm vì luơn ở trong tình thế bị động. Như vậy, địi hỏi của thực tiễn khơng chỉ là cần cĩ những quy định phù hợp mà rất cần sự ổn định. Trước áp lực của tiến trình hội nhập, cơ chế thị trường ở nước ta ngày càng hồn thiện, yêu cầu về tính minh bạch và cơng bằng trong xã hội ngày càng địi hỏi ở mức độ cao hơn. Vì vậy, những quy định của pháp luật đấu thầu nĩi chung và quy định của pháp luật về đấu thầu trong hoạt động xây dựng nĩi riêng cũng cần được điều chỉnh bởi một văn bản cĩ giá trị pháp lý cao hơn.
17
Nghị định này được sửa đổi bởi Nghị định 14/2000/NĐ-CP ngày 05/5/2000, Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12/6/2003
Ngày 26/11/2003 Quốc hội đã thơng qua Luật Xây dựng, Luật này đã dành một mục (11 Điều) quy định về việc lựa chọn nhà thầu xây dựng. Theo đĩ, việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng được thực hiện thơng qua các hình thức sau: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế; Chỉ định thầu và Lựa chọn nhà thầu thiết kế kiến trúc cơng trình xây dựng (Điều 97). Tuy nhiên, những quy định này chỉ là những quy định mang tính chất đặc thù, các vấn đề mang tính chất chung của việc lựa chọn nhà thầu vẫn phải tuân theo pháp luật về đấu thầu18. Như vậy, mối quan hệ giữa các quy định về lựa chọn nhà thầu xây dựng được quy định trong Luật Xây dựng và pháp luật về lựa chọn nhà thầu nĩi chung là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng.
Trước yêu cầu pháp điển hĩa các quy phạm pháp luật đấu thầu vào một văn bản cĩ giá trị pháp lý cao, việc nghiên cứu và ban hành Luật Đấu thầu là một yêu cầu cấp thiết nhằm gĩp phần tăng cường cơng tác quản lý dự án, khắc phục các tồn tại hiện cĩ để mang lại hiệu quả cao hơn trong việc sử dụng các nguồn vốn cịn hạn hẹp của đất nước. Dự án Pháp lệnh Đấu thầu đã được Quốc hội khĩa X đưa vào chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 1999 và tiếp đĩ được đưa vào chương trình xây dựng pháp luật hàng năm. Đến tháng 6 năm 2005, dự án Pháp lệnh Đấu thầu đã qua 10 lần dự thảo chính thức, trong đĩ dự thảo lần thứ 10 được Chính phủ trình Ủy ban thường vụ Quốc hội tại Tờ trình số 78/CP- XDPL ngày 20 tháng 6 năm 2005. Do dự thảo Pháp lệnh Đấu thầu về cơ bản đáp ứng được yêu cầu đề ra trong tình hình mới nên chỉ trong một thời gian ngắn đã hình thành được Luật Đấu thầu, phù hợp với định hướng của Quốc hội về việc luật hĩa các quy định về đấu thầu.
Việc ban hành Luật Đấu thầu sẽ tạo ra sự thống nhất trong quy định đối với việc chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước, từ đĩ khắc phục được những khĩ khăn phát sinh trong quá trình thực hiện do các quy định khác nhau về đấu thầu tại nhiều văn bản pháp quy. Phù hợp với tiến trình hội nhập quốc tế và tình hình kinh tế xã hội của đất nước, việc ban hành Luật Đấu thầu trên cơ sở kế thừa Dự thảo Pháp lệnh Đấu thầu và các quy định hiện cĩ về đấu thầu sẽ nâng cao hiệu qủa của các quy định về đấu thầu, phù hợp với xu hướng pháp điển hĩa các văn bản quy phạm pháp luật của nước ta. Luật Đấu thầu được ban hành sẽ làm cơ sở pháp lý chủ yếu, là luật gốc về đấu thầu đối với việc chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước, đồng thời là khung pháp lý cho các đối tượng khác áp dụng khi xét thấy phù hợp.
18
Việc ban hành luật Đấu thầu là phù hợp với chủ trương luật hố các quy định về quản lý kinh tế, xã hội của Đảng và Nhà nước ta trong giai đoạn hiện nay, phù hợp với yêu cầu hội nhập quốc tế, tạo thuận lợi cho quá trình đàm phán tham gia các tổ chức quốc tế, các hoạt động hợp tác phát triển với các nước, nhất là trong quá trình đàm phán gia nhập tổ chức Thương mại thế giới (WTO) của nước ta trước đây. Ngày 29/12/2005, tại kỳ họp thứ 8, Quốc hội khĩa XI đã thơng qua Luật Đấu thầu. So với Quy chế đấu thầu trước đây, Luật Đấu thầu cĩ một số nội dung đổi mới cơ bản sau đây:
Để tạo cơ sở pháp lý trong việc xem xét và xử lý các trường hợp vi phạm Luật Đấu thầu, Luật này đã quy định 17 hành vi bị cấm trong đấu thầu. Luật Đấu thầu quy định các thơng tin như thơng báo mời thầu, kết quả đấu thầu, tổ chức cá nhân vi phạm bị xử lý… đều phải được đăng tải cơng khai và miễn phí trên hệ thống thơng tin chung về đấu thầu do Nhà nước quản lý. So với Quy chế đấu thầu trước đây, Luật Đấu thầu hạn chế các trường hợp được áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế. Đồng thời, Luật Đấu thầu thu hẹp các trường hợp được chỉ định thầu để hạn chế tình trạng mĩc ngoặc dưới hình thức chỉ định thầu tràn lan như trước đây. Để tăng cường tính minh bạch, hình thức đấu thầu mới - đấu thầu qua mạng cũng được đề cập trong Luật Đấu thầu. Theo nghĩa đơn giản nhất, đấu thầu qua mạng được hiểu: mọi cơng việc như mời thầu, dự thầu, xét thầu, cơng bố kết quả…được diễn ra trên hệ thống mạng. Nhiều nước trên thế giới đã và sẽ chuyển sang áp dụng hình thức đấu thầu qua mạng do đem lại những thuận lợi sau: Tăng cường tính cạnh tranh, minh bạch trong đấu thầu; Giảm chi phí thời gian và chi phí trong đấu thầu; Đơn giản hố quá trình tổ chức đấu thầu và xét thầu; Hạn chế tối đa các hiện tượng tiêu cực và tăng cường hội nhập quốc tế.
Luật Đấu thầu khơng bắt buộc nhà thầu nước ngồi phải liên danh hoặc phải sử dụng thầu phụ Việt Nam khi tham gia đấu thầu quốc tế tại Việt Nam. Quy định này là cần thiết nhằm tăng cường tính cạnh tranh và cơng bằng trong đấu thầu, phù hợp với yêu cầu hội nhập quốc tế, song được coi là một trong các điều kiện ưu đãi để khuyến khích các nhà thầu nước ngồi tham gia đấu thầu tại Việt Nam.
Để tăng cường dân chủ trong đấu thầu, Luật Đấu thầu quy định thêm chế định khiếu nại và giải quyết khiếu nại trong đấu thầu. Theo đĩ, khi thấy quyền và lợi ích của mình bị ảnh hưởng, nhà thầu cĩ quyền yêu cầu bên mời thầu, chủ đầu tư và người cĩ thẩm quyền giải quyết; và cĩ thể khởi kiện ra Tồ khi xét thấy giải quyết của người cĩ thẩm quyền khơng thoả đáng hoặc cĩ thể khởi kiện ngay ra tịa mà khơng theo trình tự trên. Mặt
khác, để tăng cường sự cơng bằng minh bạch trong đấu thầu, Luật Đấu thầu quy định khi người cĩ thẩm quyền ra quyết định để giải quyết khiếu nại phải căn cứ vào ý kiến của Hội đồng tư vấn về giải quyết. Hội đồng gồm Chủ tịch Hội đồng là thủ trưởng cơ quan quản lý Nhà nước về đấu thầu, đại diện người cĩ thẩm quyền và đại diện Hiệp hội cĩ liên quan nhằm tăng cường tiếng nĩi và giám sát của cộng đồng, đảm bảo yêu cầu minh bạch, cơng bằng trong đấu thầu.
Để tăng cường cơng tác hậu kiểm trong đấu thầu, Luật Đấu thầu quy định tổ chức,