2.1 Các hình thức lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
2.1.3 Chỉ định thầu
Chỉ định thầu là hình thức cho phép chọn ngay một nhà thầu mà bên mời thầu thấy rằng cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu để vào thương thảo. Trong trường hợp này, bên mời thầu vẫn phải đưa ra yêu cầu của gĩi thầu cho nhà thầu để nhà thầu chuẩn bị. Tiếp đĩ, bên mời thầu vẫn phải đánh giá hồ sơ đề xuất của nhà thầu so với yêu cầu của gĩi thầu, nếu đạt yêu cầu mới mời nhà thầu này vào để thương thảo và ký kết hợp đồng. Đồng thời, trước khi thực hiện chỉ định thầu (trừ trường hợp chỉ định thầu do cĩ sự cố bất khả kháng), dự tốn của gĩi thầu phải được phê duyệt theo quy định. Do sự hạn chế của hình thức lựa chọn nhà thầu này nên nĩ chỉ được áp dụng trong một số trường hợp đặc biệt.
Theo Điều 101 Luật Xây dựng, người quyết định đầu tư hoặc chủ đầu tư xây dựng được quyền chỉ định trực tiếp một tổ chức, cá nhân cĩ đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng để thực hiện cơng việc với giá hợp lý trong các trường hợp sau đây:
a. Cơng trình bí mật nhà nước, cơng trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp, cơng trình tạm;
b. Cơng trình cĩ tính chất nghiên cứu thử nghiệm;
c. Cơng việc, cơng trình, hạng mục cơng trình xây dựng cĩ quy mơ nhỏ, đơn giản theo quy định của Chính phủ;
d. Tu bổ, tơn tạo, phục hồi các cơng trình di sản văn hĩa, di tích lịch sử - văn hĩa; đ. Các trường hợp đặc biệt khác được người cĩ thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép.
Điều 35 Nghị định 111/2006/NĐ-CP quy định “Thủ tướng Chính phủ quy định các trường hợp đặc biệt được chỉ định thầu quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 101 của Luật Xây dựng”. Ngày 11/4/2007 Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định 49/2007/QĐ-TTg về các trường hợp đặc biệt được chỉ định thầu theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 101 của Luật Xây dựng. Theo Quyết định này, chỉ định thầu cịn được thực hiện trong các trường hợp sau:
+ Lập đồ án quy hoạch xây dựng;
+ Lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình và thiết kế xây dựng cơng trình sau khi thi tuyển phương án thiết kế kiến trúc cơng trình xây dựng. Sau khi cĩ kết quả thi tuyển, chủ đầu tư và tác giả của phương án thiết kế kiến trúc được lựa chọn trực tiếp đàm phán, ký kết hợp đồng để thực hiện việc lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình và thiết kế xây dựng khi tác giả của phương án thiết kế kiến trúc cĩ đủ điều kiện năng lực theo quy định; trường hợp tác giả phương án kiến trúc khơng đủ điều kiện năng lực thì cĩ thể liên danh với tổ chức tư vấn thiết kế cĩ đủ điều kiện năng lực để ký kết hợp đồng với chủ đầu tư. Nếu tác giả của phương án thiết kế kiến trúc được lựa chọn từ chối thực hiện lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình và thiết kế xây dựng thì chủ đầu tư tổ chức lựa chọn nhà thầu khác theo quy định của pháp luật;
+ Rà phá bom mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi cơng xây dựng cơng trình thuộc đối tượng quy định tại Quyết định 96/2006/QĐ-TTg ngày 04 tháng 5 năm 2006 của Thủ tướng Chính phủ về việc quản lý và thực hiện cơng tác rà phá bom, mìn, vật nổ.
Theo khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu, chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây:
- Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch hoạ, sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý cơng trình, tài sản đĩ được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý cơng trình, tài sản đĩ phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định theo quy định trong thời hạn khơng quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu;
- Gĩi thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngồi;
- Gĩi thầu thuộc dự án bí mật quốc gia; dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an tồn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết;
- Gĩi thầu dịch vụ tư vấn cĩ giá gĩi thầu dưới năm trăm triệu đồng, gĩi thầu mua sắm hàng hố, xây lắp cĩ giá gĩi thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gĩi thầu mua sắm hàng hố cĩ giá gĩi thầu dưới một trăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự tốn mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu.
Điều 35 Nghị định 111/2006/NĐ-CP quy định việc áp dụng hình thức chỉ định thầu phải được phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu trên cơ sở tuân thủ quy định tại Điều 20 Luật Đấu thầu và Điều 101 Luật Xây dựng. Như vậy, khi áp dụng hình thức chỉ định thầu, chúng ta vừa phải tuân thủ Luật Đấu thầu vừa phải tuân thủ Luật Xây dựng. Tuy nhiên, theo khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu thì các trường hợp được chỉ định thầu theo quy định tại khoản này hồn tồn mới so với những trường hợp được quy định tại khoản 1 Điều 101 Luật Xây dựng, trừ những trường hợp quy định tại điểm c khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu.
Theo điểm a khoản 1 Điều 101 Luật Xây dựng thì “cơng trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp” là một trong những trường hợp được chỉ định thầu. Tuy nhiên, Luật khơng quy định “lệnh khẩn cấp” là lệnh của ai? Ai cĩ quyền ra lệnh trong trường hợp này? Bên cạnh đĩ điểm c, khoản 1 Điều 101 Luật Xây dựng cũng quy định “Cơng việc, cơng trình, hạng mục cơng trình xây dựng cĩ quy mơ nhỏ, đơn giản theo quy định của Chính phủ” cũng thuộc trường hợp được phép chỉ định thầu. Tuy nhiên, đã hơn bốn năm trơi qua kể từ thời điểm Luật
Xây dựng cĩ hiệu lực thi hành Chính phủ vẫn chưa cĩ quy định nào hướng dẫn về vấn đề này. Phải chăng, quy định này một lần nữa lại được chính Quốc hội quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu: “Gĩi thầu dịch vụ tư vấn cĩ giá gĩi thầu dưới năm trăm triệu đồng, gĩi thầu mua sắm hàng hố, xây lắp cĩ giá gĩi thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gĩi thầu mua sắm hàng hố cĩ giá gĩi thầu dưới một trăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự tốn mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu”.
Qua phân tích trên chúng ta thấy, Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng quy định về vấn đề này cĩ sự chồng chéo, do vậy một số vấn đề cĩ thể hiểu theo nhiều cách khác nhau như “cơng trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp” theo quy định của Luật Xây dựng cĩ phải là “sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay” khơng? Nếu các trường hợp vừa nêu trên được hiểu là như nhau thì rõ ràng cĩ sự mâu thuẫn giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu vì theo quy định của Luật Đấu thầu trong trường hợp này, chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý cơng trình được quyền chỉ định ngay nhà thầu để khắc phục sự cố, cịn theo Luật Xây dựng thì phải cĩ “lệnh khẩn cấp” nhưng lại khơng quy định là lệnh của ai và thế nào là khẩn cấp? phải chăng đây là lệnh của người quyết định đầu tư. Việc chỉ quy định chung chung là cơng trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp theo quy định của điểm a, khoản 1 Điều 101 Luật Xây dựng là một kẽ hở của pháp luật để cho những người quyết định đầu tư cĩ thể lựa chọn hình thức này một cách tùy ý.
Theo Điều 35 Nghị định 111/2006/NĐ-CP, quy trình thực hiện chỉ định thầu đối với một gĩi thầu bao gồm:
- Phát hành hồ sơ yêu cầu; - Chuẩn bị hồ sơ đề xuất; - Đánh giá hồ sơ đề xuất;
- Trình duyệt, thẩm định và phê duyệt kết quả chỉ định thầu; - Thương thảo, hồn thiện và ký kết hợp đồng.
Bên mời thầu lập hồ sơ yêu cầu, đối với gĩi thầu dịch vụ tư vấn khơng cần nêu tiêu chuẩn đánh giá tổng hợp; đối với gĩi thầu mua sắm hàng hĩa, xây lắp và gĩi thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ gĩi thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế) khơng cần nêu các yếu tố để xác định giá đánh giá. Hồ sơ yêu cầu cĩ nội dung tương tự hồ sơ mời thầu; Chủ đầu tư chịu trách nhiệm phê duyệt hồ sơ yêu cầu theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định
111/2006/NĐ-CP để bên mời thầu gửi cho nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu chuẩn bị hồ sơ đề xuất.
Nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu chuẩn bị hồ sơ đề xuất cĩ nội dung tương tự hồ sơ dự thầu, bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính, thương mại. Bên mời thầu tiến hành đánh giá hồ sơ đề xuất của nhà thầu theo tiêu chuẩn đánh giá nêu trong hồ sơ yêu cầu; Nhà thầu được đề nghị trúng chỉ định thầu khi hồ sơ đề xuất đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:
- Cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm theo hồ sơ yêu cầu;
- Cĩ đề xuất về kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu của hồ sơ yêu cầu căn cứ theo tiêu chuẩn đánh giá;
- Cĩ giá đề nghị chỉ định thầu khơng vượt dự tốn (giá gĩi thầu) được duyệt cho gĩi thầu. Trên cơ sở báo cáo kết quả chỉ định thầu, báo cáo thẩm định, người quyết định đầu tư phê duyệt hoặc uỷ quyền phê duyệt kết quả chỉ định thầu đối với gĩi thầu dịch vụ tư vấn cĩ giá gĩi thầu từ 500 triệu đồng trở lên, gĩi thầu mua sắm hàng hĩa, xây lắp, gĩi thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ gĩi thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế) cĩ giá gĩi thầu từ 1 tỷ đồng trở lên; chủ đầu tư phê duyệt kết quả chỉ định thầu gĩi thầu dịch vụ tư vấn cĩ giá gĩi thầu dưới 500 triệu đồng, gĩi thầu mua sắm hàng hố, xây lắp cĩ giá gĩi thầu dưới 1 tỷ đồng đối với các gĩi thầu thuộc dự án quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 1 của Luật Đấu thầu;
Đối với gĩi thầu thực hiện chỉ định thầu thuộc dự án quy định tại điểm c khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu, chủ đầu tư trình báo cáo kết quả chỉ định thầu lên Thủ tướng Chính phủ (trường hợp Thủ tướng Chính phủ trực tiếp phê duyệt) hoặc lên người được Thủ tướng Chính phủ uỷ quyền phê duyệt theo quy định tại khoản 2 Điều 41 Nghị định 111/2006/NĐ-CP.
Trên cơ sở quyết định phê duyệt kết quả chỉ định thầu, bên mời thầu tiến hành thương thảo, hồn thiện hợp đồng với nhà thầu được chỉ định thầu để chủ đầu tư ký kết hợp đồng. Đối với các gĩi thầu thuộc trường hợp sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch hoạ, sự cố cần khắc phục ngay theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu thì việc chỉ định thầu khơng phải thực hiện theo quy định vừa nêu nhưng sau khơng quá 15 ngày, kể từ ngày chỉ định thầu, chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý cơng trình, tài sản đĩ và nhà thầu phải tiến hành các thủ tục xác định khối lượng và giá trị cơng việc để hai bên ký kết hợp đồng làm cơ sở cho việc thực hiện và thanh tốn.
Trường hợp được phép áp dụng hình thức chỉ định thầu đối với gĩi thầu được thực hiện trước khi cĩ quyết định đầu tư thì tổ chức được giao nhiệm vụ chuẩn bị dự án tiến hành việc
lập và phê duyệt dự tốn theo quy định tại khoản 3 Điều 20 Luật Đấu thầu. Trong trường hợp này, dự tốn là giá trị tương ứng với khối lượng cơng việc được người đứng đầu cơ quan chuẩn bị dự án phê duyệt.
Đối với gĩi thầu dịch vụ tư vấn cĩ giá gĩi thầu dưới 500 triệu đồng, gĩi thầu mua sắm hàng hố, xây lắp cĩ giá gĩi thầu dưới 1 tỷ đồng thuộc dự án cải tạo, sửa chữa lớn của doanh nghiệp nhà nước quy định tại khoản 3 Điều 1 của Luật Đấu thầu được áp dụng chỉ định thầu khi thấy cần thiết nhưng phải bảo đảm quy trình chỉ định thầu.
Trên thực tế hiện nay, tại một số doanh nghiệp Nhà nước khi tiến hành chỉ định thầu vẫn khơng tuân thủ quy trình nêu trên, điển hình của vấn đề này là Cơng ty TNHH một thành viên thương mại Dầu Khí (Petechim) - một cơng ty thành viên thuộc Tập đồn Dầu khí quốc gia Việt Nam. Khi tiến hành chỉ định thầu gĩi thầu “Tư vấn khảo sát, lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình” đã bỏ qua một số bước, cụ thể như sau: Khơng lập và gửi nhà thầu hồ sơ yêu cầu (chỉ cĩ cơng văn yêu cầu nhà thầu nộp hồ sơ đề xuất); khơng cĩ biên bản/báo cáo đánh giá hồ sơ đề xuất. Như vậy, quy trình chỉ định thầu được quy định tại Điều 35 Nghị định 111/2006/NĐ-CP đã khơng được Petechim tuân thủ. Tuy nhiên hành vi vi phạm này của Petechim chỉ bị Đồn kiểm tra của Tập đồn Dầu khí Việt Nam “dự kiến khuyến nghị báo cáo lên cấp cĩ thẩm quyền: Đề nghị Petechim rút kinh nghiệm và cĩ biện pháp chấn chỉnh những thiếu sĩt như đã nêu để khắc phục và tránh lặp lại”25. Rõ ràng với cách hành xử “người nhà” như vậy thì thật khĩ để pháp luật đấu thầu được tuân thủ một cách nghiêm túc.
Trong thời gian qua, hình thức chỉ định thầu đã đem lại hiệu quả khơng nhỏ trong việc phát huy nội lực của các doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện cũng phát hiện một số vấn đề làm giảm hiệu quả của các dự án và cạnh tranh của doanh nghiệp. Về vấn đề này, Tiến sĩ Nguyễn Việt Hùng – nguyên Vụ trưởng Vụ Quản lý đấu thầu (Bộ Kế hoạch và Đầu tư) cho rằng: So với hình thức đấu thầu rộng rãi, chỉ định thầu khơng hiệu quả bằng. Số liệu thống kê cho thấy, mức tiết kiệm trong đấu thầu rộng rãi vào khoảng 15-16%, đấu thầu hạn chế vào khoảng 8-9%, cịn trong chỉ định thầu khoảng 0,3 hoặc 0%. Chỉ định thầu cĩ tính cạnh tranh khơng bằng hình thức khác. Cho nên đây là một hình thức lựa chọn nhà thầu đặc biệt chứ khơng phải là một hình thức chủ yếu trong đấu thầu.
25
Biên bản kiểm tra cơng tác đấu thầu tại Cơng ty TNHH một thành viên thương mại Dầu khí (Petechim) ngày 10/10/2007 của Địan kiểm tra cơng tác đấu thầu - Tập địan Dầu khí Việt Nam.
Theo pháp luật hiện hành thì quy định về các trường hợp được áp dụng hình thức chỉ định thầu vẫn cịn rộng, do vậy dễ dẫn đến tiên cực. Khi tham gia thảo luận dự án Pháp lệnh Đấu thầu của Ủy ban thường vụ Quốc hội, Ơng Vũ Khoa - Chủ tịch hiệp hội nhà thầu Việt Nam cũng khơng ngần ngại gọi chỉ định thầu là “khe hở” dẫn đến tiêu cực như vừa qua báo chí đưa tin một số cơng trình đầu tư xây dựng cơ bản ở Hà Giang khơng hiệu quả, lãng phí. Cịn theo đại biểu Nguyễn Đức Kiên thì “đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến tiêu cực, lãng phí của xã hội, khiến dư luận bức xúc”. Việc chủ đầu tư lợi dụng hình thức chỉ định thầu để đưa “cơng ty gia đình” mà giám đốc chủ yếu là họ hàng, anh em vào nhằm mục đích “rút ruột” tiền của Nhà nước như báo Tuổi trẻ ngày 31/5/2006 đã đưa tin Tổng Cơng ty cấp nước Sài Gịn (Sawaco) đã dành quá nhiều ưu ái cho hệ thống “cơng ty gia đình”. Đĩ là Cơng ty TNHH vật liệu xây dựng Phú Đức, Cơng ty TNHH sản xuất – thương mại Liên Phú Đức và Cơng ty TNHH cơ khí Hiệp Lực. Theo kết luận của Thanh tra TP.HCM, các