3.3 Những kiến nghị hồn thiện pháp luật cụ thể
3.3.3 Về trách nhiệm của người cĩ thẩm quyền
Theo Điều 60 Luật Đấu thầu, người cĩ thẩm quyền cĩ trách nhiệm phê duyệt kế hoạch đấu thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu (khơng quy định việc người cĩ thẩm quyền cĩ thể ủy quyền). Cịn đối với việc phê duyệt hồ sơ mời thầu, phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu thì người cĩ thẩm quyền cĩ thể trực tiếp thực hiện hoặc ủy quyền. Theo chúng tơi, Luật Đấu thầu cần quy định rõ là người cĩ thẩm quyền cĩ được phép ủy quyền phê duyệt kế hoạch đấu thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu hay khơng? Bên cạnh đĩ, Luật Đấu thầu cũng cần quy định rõ “người cĩ thẩm quyền” trong các doanh nghiệp Nhà nước là ai? Theo khoản 8 Điều 4 Luật Đấu thầu, đối với các dự án cĩ sự tham gia vốn Nhà nước của doanh nghiệp Nhà nước từ 30% trở lên, trừ các dự án sử dụng 100% vốn
Nhà nước, người cĩ thẩm quyền là HĐQT hoặc đại diện cĩ thẩm quyền của các bên tham gia gĩp vốn. Khoản 22 Điều 4 Luật Doanh nghiệp quy định “Doanh nghiệp Nhà nước là doanh nghiệp trong đĩ Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ” và theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì chúng ta cĩ 04 loại hình doanh nghiệp, cụ thể là: doanh nghiệp tư nhân, cơng ty hợp danh, cơng ty TNHH (một thành viên và từ 02 đến 50 thành viên), cơng ty cổ phần. Trong những loại hình doanh nghiệp vừa nêu thì cơng ty cổ phần và cơng ty TNHH cĩ thể là doanh nghiệp Nhà nước (nếu Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ). Do vậy, chúng tơi kiến nghị Luật Đấu thầu cần quy định rõ người cĩ thẩm quyền trong các doanh nghiệp Nhà nước là HĐQT (đối với cơng ty cổ phần và doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp Nhà nước chưa chuyển đổi sang hoạt động theo Luật Doanh nghiệp), Chủ tịch cơng ty (đối với cơng ty TNHH một thành viên hoạt động theo mơ hình Giám đốc/Tổng giám đốc-Chủ tịch Cơng ty), HĐTV (đối với Cơng ty TNHH từ 02 đến 50 thành viên và cơng ty TNHH một thành viên hoạt động theo mơ hình Giám đốc/Tổng giám đốc- Hội đồng Thành viên) hoặc Tổng giám đốc/Giám đốc (nếu được phân cấp).
3.3.4 Về các hình thức lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
Theo Điều 97 Luật Xây dựng, tùy theo quy mơ, tính chất, nguồn vốn xây dựng cơng trình, người quyết định đầu tư hoặc chủ đầu tư xây dựng cơng trình lựa chọn nhà thầu theo các hình thức sau đây:
- Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế; - Chỉ định thầu;
- Lựa chọn nhà thầu thiết kế kiến trúc xây dựng cơng trình.
Trên thực tế, đối với các dự án đầu tư xây dựng cơng trình chúng ta thường thấy gĩi thầu cung cấp thiết bị để phục vụ cho việc xây dựng, lắp đặt vào cơng trình xây dựng và đây cũng là hoạt động gắn bĩ thiết thân với hoạt động xây dựng. Do vậy, chúng tơi đề nghị bổ sung vào Điều 97 Luật Xây dựng hình thức chào hàng cạnh tranh đối với gĩi thầu mua sắm thiết bị.
Luật Xây dựng quy định về hình thức đấu thầu rộng rãi mâu thuẫn với Luật Đấu thầu. Theo Điều 18 Luật Đấu thầu thì tất cả các gĩi thầu thuộc các dự án được quy định tại Điều 1 của Luật này đều phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, các hình thức lựa chọn khác chỉ được áp dụng khi cĩ những đặc thù được quy định trong luật. Nhưng Điều 99 Luật Xây dựng lại quy định “Đấu thầu rộng rãi được thực hiện để lựa chọn nhà thầu thi
cơng xây dựng cơng trình và khơng hạn chế số lượng nhà thầu tham gia”. Theo chúng tơi,
đây khơng phải là một đặc thù của pháp luật chuyên ngành theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Luật Đấu thầu mà là một hạn chế của kỹ thuật lập pháp khi soạn thảo Luật Xây dựng. Do vậy, chúng tơi kiến nghị Điều 99 Luật Xây dựng cần loại bỏ quy định “đấu thầu rộng rãi
được thực hiện để lựa chọn nhà thầu thi cơng xây dựng” mà cần quy định là đây hình
thức lựa chọn nhà thầu đối với tất cả các gĩi thầu trong hoạt động xây dựng, trừ các trường hợp đặc thù cĩ quy định định riêng.
Đối với hình thức đấu thầu hạn chế, giữa Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng khơng cĩ sự thống nhất trong việc sử dụng thuật ngữ dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về cùng một vấn đề. Do vậy, theo chúng tơi các quy định về lựa chọn nhà thầu trong Luật Xây dựng cần thay thuật ngữ “cơng trình” bằng thuật ngữ “gĩi thầu” để thống nhất với Luật Đấu thầu và đảm bảo tính chính xác. Khoản 2 Điều 19 Luật Đấu thầu cần quy định cụ thể là khi áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu này thì bên mời thầu phải mời được tối thiểu 5 nhà thầu hay bên mời thầu chỉ cần gửi thư mời tối thiểu 5 nhà thầu và trường hợp cĩ ít hơn 5 nhà thầu là cĩ ít hơn 5 nhà thầu để mời hay ít hơn 5 nhà thầu nộp hồ sơ thì chủ đầu tư phải trình người cĩ thẩm quyền xem xét, quyết định để tránh cho việc hiểu và áp dụng khơng thống nhất về vấn đề này trên thực tế. Về vấn đề này, hiện nay Dự thảo 1 Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP quy định như sau: Bên mời thầu lựa chọn tối thiểu 5 nhà thầu được coi là đủ năng lực, kinh nghiệm (theo quy định tại Điều 19 của Luật Đấu thầu) và cĩ nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư phê duyệt danh sách các nhà thầu này để mời tham gia đấu thầu. Trường hợp thực tế khơng cĩ đủ số lượng tối thiểu 5 nhà thầu thì chủ đầu tư báo cáo người quyết định đầu tư hoặc người được uỷ quyền xem xét, quyết định. Quy định này của Dự thảo sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP theo chúng tơi là chưa chặt chẽ vì làm sao để bên mời thầu xác định được một nhà thầu “cĩ nhu cầu tham gia đấu thầu” và nếu cĩ cơ sở để xác định thì bằng chứng khách quan nào để xác định việc này. Bên cạnh đĩ, Dự thảo này cũng chưa làm rõ được vế “trường hợp thực tế khơng đủ số lượng tối thiểu 5 nhà thầu” là khơng đủ số lượng 5 nhà thầu để mời hay đã mời mà khơng đủ số lượng 5 nhà thầu tham dự. Trên thực tế khi tổ chức đấu thầu đối với các gĩi thầu áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế, bên mời thầu thường gửi cơng văn trước để yêu cầu các nhà thầu xác nhận là cĩ tham gia vào gĩi thầu mà bên mời thầu đang cĩ nhu cầu lựa chọn hay khơng, dựa trên kết quả này bên mời thầu sẽ trình chủ đầu tư phê duyệt danh sách các nhà thầu này để mời tham gia đấu thầu. Do vậy chúng tơi đề nghị Dự thảo sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP cần
bổ sung quy định về cách thức để xác định nhà thầu cĩ nhu cầu tham gia đấu thầu như vừa nêu và cần xác định rõ là trường hợp thực tế khơng đủ số lượng tối thiểu 5 nhà thầu là khơng đủ số lượng 5 nhà thầu để mời hay đã mời mà khơng số lượng 5 nhà thầu tham dự để bên mời thầu khơng lúng túng khi áp dụng pháp luật.
Khoản 1 Điều 19 Luật Đấu thầu quy định “Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong các trường hợp sau đây :….. gĩi thầu cĩ yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc cĩ tính chất đặc thù…. ”. Rõ ràng việc quy định mang tính “định tính” như vậy sẽ làm giảm hiệu lực của pháp luật đấu thầu nĩi chung và pháp luật về lựa chọn nhà thầu xây dựng nĩi riêng, như thế nào thì được coi là gĩi thầu cĩ yêu cầu kỹ thuật cao, gĩi thầu cĩ tính đặc thù? với câu hỏi như vừa nêu thì mỗi chủ thể sẽ cĩ một cách hiểu làm sao cĩ lợi và tiện cho mình nhất. Do vậy, chúng tơi kiến nghị Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu cần giải thích cụ thể thế nào là gĩi thầu “cĩ yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc cĩ tính chất đặc thù” để tránh việc các chủ thể cĩ thể lợi dụng quy định này để tư lợi riêng cho bản thân mình hay lúng túng trong việc quyết định lựa chọn hình thức lựa chọn nhà thầu.
Đối với hình thức chỉ định thầu, theo điểm a, khoản 1 Điều 101 Luật Xây dựng thì “cơng trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp” là một trong những trường hợp được chỉ định thầu. Tuy nhiên, Luật Xây dựng khơng hề quy định “lệnh khẩn cấp” là lệnh của ai? Ai cĩ quyền ra lệnh trong trường hợp này? Do vậy, chúng tơi đề nghị Luật Xây dựng cần cĩ quy định cụ thể về vấn đề này để tránh việc các chủ thể vận dụng một cách tùy tiện hình thức lựa chọn nhà thầu này trên thực tế. Bên cạnh đĩ Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng cần phải làm rõ “cơng trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp” theo quy định của Luật Xây dựng cĩ phải là “sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay” khơng để cho các chủ thể khi áp dụng quy định này của pháp luật khỏi lúng túng trên thực tế. Vấn đề này hiện nay vẫn chưa được đề cập đến trong dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP.
Về quy định giá trị gĩi thầu được chỉ định thầu: Theo quy định tại Nghị định số 112/2006/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý đầu tư dự án đầu tư xây dựng cơng trình, việc phân loại dự án theo mức vốn đã được điều chỉnh tăng khoảng 2,5 lần so với trước đây, trong khi mức giá gĩi thầu được áp dụng chỉ định thầu vẫn lấy theo quy định cũ (Nghị định số 88/1999/NĐ-CP và Nghị định số 14/2000/NĐ-CP). Nhằm đáp ứng yêu cầu đẩy nhanh thực hiện các dự án, tháo gỡ khĩ khăn kéo dài thời gian do đấu thầu, chúng tơi kiến nghị
sửa đổi, điều chỉnh mức giá gĩi thầu được áp dụng chỉ định thầu cho phù hợp với tình hình hiện nay.
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì kết qủa xét thầu phải được cơ quan cĩ thẩm quyền phê duyệt trước khi thơng báo trúng thầu đối với tất cả các gĩi thầu (trừ trường hợp đối với gĩi thầu thuộc sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu), điều này trên thực tế đã gây ra sự chậm trễ khơng cần thiết, nhất là đối với các gĩi thầu cĩ giá trị nhỏ. Do vậy, chúng ta cần cải tiến quy trình phê duyệt theo hướng đơn giản hĩa và tăng cường trách nhiệm, áp dụng thêm quy trình “phê duyệt sau” cho các gĩi thầu nhỏ. Hiện nay, theo dự thảo 1 Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 111/2006/NĐ-CP thì đối với các gĩi thầu cĩ giá gĩi thầu dưới 150 triệu đồng, khi áp dụng hình thức chỉ định thầu thì thực hiện theo trình tự sau đây:
- Bên mời thầu căn cứ vào mục tiêu, phạm vi cơng việc và giá gĩi thầu được phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu. Nội dung dự thảo hợp đồng bao gồm các yêu cầu về phạm vi, nội dung cơng việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất lượng cơng việc, dịch vụ, hàng hố cần đạt được và giá trị tương ứng;
- Trên cơ sở dự thảo hợp đồng, bên mời thầu và nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu tiến hành thương thảo, hồn thiện hợp đồng làm cơ sở để ký kết hợp đồng;
- Sau khi thương thảo, hồn thiện hợp đồng xong, bên mời thầu trình chủ đầu tư phê duyệt kết quả chỉ định thầu và ký kết hợp đồng với nhà thầu.
Nếu nội dung trên của dự thảo 1 Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 111/2006/NĐ-CP được thơng qua sẽ là một bước tiến đáng ghi nhận của pháp luật về lựa chọn nhà thầu, nĩ sẽ giảm đi được sự chậm trễ trong việc trao hợp đồng đối với những gĩi thầu cĩ giá trị nhỏ và điều này cũng hồn tồn phù hợp với thơng lệ quốc tế. Điều này thực ra cũng khơng phải là mới mẻ vì chúng đã được đề cập đến từ rất lâu trong Báo cáo đánh giá hệ thống đấu thầu mua sắm cơng của Việt Nam do Ngân hàng Thế giới thực hiện và
xuất bản vào tháng 10 năm 2002. Tuy nhiên, những kiến nghị này vẫn khơng được các nhà làm luật nước ta tiếp thu.
3.3.5 Về việc lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân
Hiện nay, Luật Đấu thầu, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn liên quan vẫn chưa cĩ quy định cụ thể về việc lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân. Do vậy, chúng tơi kiến nghị Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng cần bổ sung quy định về lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân. Hiện nay, Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP quy định về vấn đề này như sau: Trường hợp lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân thì cần nêu rõ trong kế họach đấu thầu. Tùy theo tính chất, nội dung và phạm vi cơng việc tư vấn, chủ đầu tư xét thấy cá nhân chuyên gia tư vấn cĩ thể đảm nhiệm hoặc việc sử dụng tư vấn cá nhân là cĩ lợi thì chủ đầu tư quyết định việc lựa chọn tư vấn cá nhân theo quy trình sau:
“1. Bên mời thầu xác định Điều khoản tham chiếu và dự thảo hợp đồng đối với vị trí tư vấn cần tuyển chọn để trình chủ đầu tư xem xét, phê duyệt. Nội dung Điều khoản tham chiếu bao gồm:
a) Mơ tả tĩm tắt về dự án và cơng việc;
b) Yêu cầu về phạm vi, khối lượng, chất lượng và thời gian thực hiện cơng việc; c) Yêu cầu về năng lực, trình độ của tư vấn;
d) Các điều kiện và địa điểm thực hiện cơng việc; các nội dung cần thiết khác (nếu cĩ); 2. Bên mời thầu lựa chọn tối thiểu 3 hồ sơ lý lịch khoa học của 3 chuyên gia tư vấn phù hợp với yêu cầu nêu trong Điều khoản tham chiếu, trình chủ đầu tư xem xét, phê duyệt; trường hợp thực tế cĩ ít hơn 3 chuyên gia tư vấn thì báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định;
3. Bên mời thầu đánh giá sự đáp ứng của chuyên gia tư vấn theo hồ sơ lý lịch khoa học trên cơ sở Điều khoản tham chiếu để lựa chọn chuyên gia đáp ứng yêu cầu trình chủ đầu tư xem xét, quyết định;
4. Bên mời thầu chuẩn bị dự thảo hợp đồng và tiến hành đàm phán với chuyên gia tư vấn được đề nghị lựa chọn căn cứ Điều khoản tham chiếu cũng như thơng tin khác cĩ liên quan;
5. Căn cứ báo cáo của bên mời thầu, chủ đầu tư phê duyệt kết quả lựa chọn và ký kết hợp đồng với chuyên gia tư vấn được lựa chọn”.
Theo chúng tơi, quy định về việc lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân trong hoạt động xây dựng như vừa trình bày của Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định
111/2006/NĐ-CP là chưa phù hợp vì làm sao chủ đầu tư biết được việc lựa chọn cá nhân làm chuyên gia tư vấn là “cĩ lợi”. Quy định như vậy đã “đẩy” trách nhiệm cho chủ đầu tư khiến các chủ đầu tư sẽ rất dè dặt khi lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân vì sợ trách nhiệm. Theo chúng tơi Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP cần quy định các điều kiện cụ thể được phép áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân, trên cơ sở đĩ các chủ đầu tư xem xét nếu thấy hội đủ các điều kiện luật định thì cĩ thể áp