3.3 Những kiến nghị hồn thiện pháp luật cụ thể
3.3.7 Đối với việc đăng tải thơng tin về đấu thầu
Điều 5 Luật Đấu thầu quy định các thơng tin về đấu thầu phải được đăng tải trên tờ báo về đấu thầu và trang thơng tin điện tử về đấu thầu của cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu là một tiến bộ đáng được ghi nhận của Luật Đấu thầu so với Quy chế về đấu thầu trước đây. Việc đăng tải đầy đủ và kịp thời những thơng tin về đấu thầu là nền tảng vững chắc của tính minh bạch trong việc lựa chọn nhà thầu nĩi chung và của việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng nĩi riêng. Tuy nhiên, theo quy định hiện nay của Luật Đấu thầu thì việc khơng đăng tải đầy đủ thơng tin về đấu thầu vẫn khơng bị xem là hành vi vi phạm pháp luật Đấu thầu, nên nếu chủ đầu tư khơng thực hiện việc đăng tải thơng tin về đấu thầu đầy đủ theo quy định của pháp luật các cơ quan chức năng cĩ thẩm quyền cũng khơng cĩ cơ sở để xử lý, chính sự hạn chế này của pháp luật đấu thầu đã làm giảm tính cơng khai, minh bạch trong qúa trình lựa chọn nhà thầu. Do vậy, chúng tơi kiến nghị Luật Đấu thầu cần quy định rõ hành vi đăng tải khơng đầy đủ thơng tin về đấu thầu theo quy định của pháp luật là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định một hình thức chế tài đủ mạnh để hạn chế đến mức thấp nhất hành vi vi phạm về vấn đề này, từ đĩ đảm bảo tính cơng khai, minh bạch trong quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng. Nếu các thơng tin về đấu thầu khơng được đăng tải đầy đủ theo quy định của pháp luật sẽ làm giảm tính cơng khai, minh bạch của họat động đấu thầu từ đĩ sẽ làm giảm tính cạnh tranh và tình trạng khép kín trong đấu thầu vẫn khơng được đẩy lùi theo mong muốn và mục tiêu của các nhà làm luật.
3.3.8 Về việc xây dựng mẫu tài liệu đấu thầu
Đã gần hai năm trơi qua kể từ khi Luật Đấu thầu được ban hành nhưng chúng ta vẫn chưa xây dựng được đầy đủ các tài liệu mẫu về đấu thầu, đặc biệt là hồ sơ mời thầu. Cho đến thời điểm hiện nay (tháng 10/2007) Bộ Kế hoạch và Đầu tư mới ban hành được mẫu hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hĩa (ban hành kèm theo Quyết định số 521/2007/QĐ- BKH ngày 22/5/2007 của Bộ trưởng Bộ Kế họach và Đầu tư) và mẫu báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gĩi thầu mua sắm hàng hĩa, xây lắp (ban hành kèm theo Quyết định số
1102/2007/QĐ-BKH ngày 18/9/2007 của Bộ trưởng Bộ Kế họach và Đầu tư). Mẫu báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu này áp dụng cho việc lập báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu của tổ chuyên gia đấu thầu hoặc tổ chức, đơn vị trực tiếp đánh giá hồ sơ dự thầu (tư vấn đấu thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp…) đối với gĩi thầu mua sắm hàng hĩa, xây lắp của các dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu khi thực hiện hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế trong nước và quốc tế. Báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu là căn cứ để chủ đầu tư lập báo cáo kết qủa lựa chọn nhà thầu trình người quyết định đầu tư hoặc người cĩ thẩm quyền xem xét, quyết định việc lựa chọn nhà thầu trúng thầu. Tuy nhiên, điểm hạn chế của Quyết định 521/2007/QĐ-BKH ngày 22/5/2007 là Quyết định này chưa quy định việc áp dụng mẫu báo cáo này là bắt buộc và cũng khơng quy định chế tài xử lý đối với các chủ thể nếu khơng áp dụng hay khơng áp dụng một cách đầy đủ mẫu báo cáo này. Hiện nay, trên thực tế bên mời thầu vẫn tự xây dựng hồ sơ mời thầu theo kinh nghiệm của mình do vậy chất lượng hồ sơ mời thầu thường khơng cao nên làm ảnh hưởng khơng nhỏ đến chất lượng của cơng tác đấu thầu. Đồng thời, chính sự chậm trễ này của Chính phủ và sau này là của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã tạo điều kiện cho bên mời thầu “mặc sức” đưa thêm ý chí chủ quan của mình vào hồ sơ mời thầu để nhằm mục đích cĩ lợi cho một nhà thầu nào đĩ mà bên mời thầu “muốn chọn”. Để đảm bảo cho hoạt động lựa chọn nhà thầu nĩi chung và lựa chọn nhà thầu trong họat động xây dựng nĩi riêng diễn ra một cách cơng bằng, minh bạch và đảm bảo tính cạnh tranh, chúng tơi đề nghị Bộ Kế hoạch và Đầu tư cần sớm ban hành các mẫu hồ sơ mời thầu chuẩn cho việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và quy định việc áp dụng những tài liệu này là bắt buộc, đồng thời phải quy định rõ hình thức xử lý vi phạm khi bên mời thầu khơng sử dụng hồ sơ chuẩn đĩ. Hồ sơ mời thầu cần nêu đầy đủ tiêu chí đánh giá và phương pháp đánh giá. Nguyên tắc là nhà thầu nào đạt được tiêu chuẩn hợp lệ, cĩ hồ sơ dự thầu về cơ bản đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu, cĩ giá đánh giá thấp nhất và cĩ đủ năng lực tối thiểu quy định tại Hồ sơ mời thầu sẽ được trao hợp đồng.
3.3.9 Về việc đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gĩi thầu xây lắp, mua sắm hàng hĩa và gĩi thầu EPC
Đánh giá hồ sơ dự thầu là một bước hết sức quan trọng trong họat động lựa chọn nhà thầu, nĩ quyết định nhà thầu nào sẽ được “chọn mặt gửi vàng”, nếu bước này khơng được đánh giá một cách cơng bằng và khách quan sẽ làm vơ hiệu hĩa tất cả các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu nĩi chung và lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây
dựng nĩi riêng. Do vậy, để hoạt động lựa chọn nhà thầu đạt được mục tiêu đề ra, chúng ta cần cĩ một phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu hết sức khách quan, cơng bằng nhằm giảm thiểu tối đa ý chí chủ quan của người đánh giá. Theo khoản 3 Điều 39 Luật Đấu thầu, chúng ta cĩ thể sử dụng phương pháp chấm điểm hoặc phương pháp đánh giá theo tiêu chí “đạt”, “khơng đạt” để đánh giá về mặt kỹ thuật của gĩi thầu. Phương pháp chấm điểm trong xét thầu đối với hàng hĩa và cơng trình thường được coi là mang tính chủ quan trong các nước cĩ hệ thống mua sắm cơng tiên tiến cũng như các nhà tài trợ quốc tế chính, bởi vì các tiêu chí xét thầu cĩ thể bị điều chỉnh, lạm dụng và do đĩ kết qủa xét thầu cĩ thể bị thay đổi theo ý muốn của người xét thầu33. Trong thực tế thời gian qua ở nước ta, đa số các gĩi thầu (qua tìm hiểu của tác giả) đều sử dụng phương pháp chấm điểm để đánh giá, rất ít gĩi thầu được sử dụng phương pháp đánh giá theo tiêu chí “đạt”, “khơng đạt” do vậy yếu tố chủ quan trong bước đánh giá hồ sơ dự thầu vẫn chưa được cải thiện theo mong muốn của các nhà lập pháp nên mục tiêu của pháp luật về lựa chọn nhà thầu là đảm bảo tính khách quan, cơng bằng vẫn chưa đạt được. Do vậy chúng tơi đề nghị, Luật Đấu thầu cần loại bỏ phương pháp chấm điểm trong xét thầu đối với gĩi thầu mua sắm hàng hĩa, xây lắp, EPC và quy định phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu theo tiêu chí “đạt”, “khơng đạt” là phương pháp duy nhất để đánh giá về mặt kỹ thuật đối với gĩi thầu mua sắm hàng hĩa, xây lắp, EPC.
3.3.10 Về khái niệm sử dụng vốn Nhà nước
Hiện nay Luật Đấu thầu quy định về vấn đề này vẫn chưa được cụ thể và rõ ràng nên đã gây ra rất nhiều lúng túng cho các chủ thể khi vận dụng quy định này của Luật Đấu thầu. Việc xác định tổng phần vốn Nhà nước tham gia từ 30% trở lên được quy định tại Điều 1 của Luật Đấu thầu trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án được duyệt được tính theo từng dự án cụ thể hay được xác định theo chủ thể gĩp vốn khi thành lập doanh nghiệp? Do vậy, chúng tơi kiến nghị Nghị định 111/2006/NĐ-CP cần phải quy định một cách rõ ràng về phương pháp xác định tổng phần vốn của Nhà nước của dự án được xác định dựa trên tổng mức đầu tư của dự án được phê duyệt. Tại Dự thảo 1 Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP cĩ quy định “Việc xác định tổng phần vốn Nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án được duyệt được tính theo từng dự án cụ thể, khơng xác định theo chủ thể gĩp vốn khi
33
thành lập doanh nghiệp” (khoản 1, Điều 1). Tuy nhiên, quy định này vẫn chưa tháo gỡ được sự băn khoăn của các chủ thể hiện nay. Vì theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu thì “vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và các vốn khác do Nhà nước quản lý”. Theo quy định tại khoản 22 Điều
4 Luật Doanh nghiệp: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đĩ Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”. Như vậy, nếu theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu và khoản 22 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì chỉ khi các dự án sử dụng qũy đầu tư phát triển của các doanh nghiệp Nhà nước (Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ) thì mới thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu, cịn những doanh nghiệp cĩ phần vốn gĩp của Nhà nước chiếm từ 50% vốn điều lệ trở xuống nếu sử dụng qũy đầu tư phát triển để đầu tư xây dựng cơng trình sẽ khơng bắt buộc phải áp dụng các quy định của pháp luật Đấu thầu khi đầu tư xây dựng cơng trình. Theo chúng tơi, khái niệm “vốn nhà nước” được quy định tại khoản 1, Điều 4 Luật Đấu thầu là chưa thỏa đáng. Do vậy, cái gốc của vấn đề cần sửa đổi là khái niệm “vốn nhà nước” được quy định tại khỏan 1 Điều 4 Luật Đấu. Để giải quyết các vướng mắc phát sinh trên thực tế cũng như để tránh việc “bỏ sĩt” các trường hợp cần phải áp dụng Luật Đấu thầu để lựa chọn nhà thầu trong họat động đầu tư xây dựng, chúng tơi kiến nghị khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu cần được quy định lại như sau “vốn Nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp do Nhà nước chiếm từ 30% vốn điều lệ trở lên và các vốn khác do Nhà nước quản lý”.
3.3.11 Việc chống khép kín trong đấu thầu
Quy định về chống khép kín trong đấu thầu cần được quan tâm xem xét, chỉ đạo cụ thể hơn và cĩ lộ trình thích hợp, nếu khơng đây cũng là vấn đề bức xúc nảy sinh hiện nay ở các ngành, địa phương và cũng là một trong những nguyên nhân quan trọng làm chậm tiến độ triển khai các dự án đầu tư xây dựng cũng như đảm bảo chất lượng cơng trình. Cụ thể:
Về chống khép kín trong một tổ chức: Luật Đấu thầu quy định “nhà thầu tham gia đấu thầu các gĩi thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, khơng cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án” (Điều 11, khoản 1, mục d). Quy định này là hồn tồn phù hợp với pháp luật Việt Nam cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã và đang thực hiện. Tuy nhiên, cũng tại khoản 2 Điều này của Luật Đấu thầu lại quy định: “Các quy định tại khoản 1 điều này phải được thực hiện chậm nhất
là 3 năm theo lộ trình do Chính phủ quy định kể từ khi Luật này cĩ hiệu lực” (kể từ 1/4/2006). Quy định này cần làm rõ phải áp dụng ngay cho loại chủ đầu tư nào? Và chủ đầu tư nào chưa áp dụng ngay cần phải cĩ lộ trình (Bộ, UBND các cấp, Sở, Doanh nghiệp...) hiện vấn đề đang trở nên rất bức xúc trong thực tế gây trở ngại trong việc triển khai đấu thầu các dự án đầu tư xây dựng cơng trình. Tại Điều 3 Nghị định 111/2006/NĐ- CP quy định “Thủ tướng Chính phủ quy định cụ thể lộ trình phù hợp để thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 11 của Luật Đấu thầu”. Theo chúng tơi, Thủ tướng Chính phủ cần sớm ban hành quy định về vấn đề này để các chủ thể khơng bị lúng túng khi áp dụng trên thực tế. Tuy nhiên, qua tìm hiểu Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP thì quy định này sẽ được thực hiện kể từ ngày 01/4/2009 (đúng sau 3 năm kể từ ngày Luật Đấu thầu cĩ hiệu lực thi hành).
3.3.12 Một số kiến nghị khác
Hành vi bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng cơng trình: Khoản 7 Điều 10 Luật
Xây dựng coi hành vi “bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng cơng trình” là hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, cơ sở để xác định giá thành xây dựng cơng trình lại chưa được Luật Xây dựng làm rõ. Vì vậy theo chúng tơi, Luật Xây dựng cần quy định cơ sở để xác định giá thành cơng trình xây dựng.
Việc thẩm định kế hoạch đấu thầu, hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu: Hiện nay, Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng đều khơng quy định một cách cụ thể về
vấn đề này do vậy trên thực tế việc thẩm định thầu trong một số doanh nghiệp Nhà nước thường được tiến hành hình thức, chiếu lệ như tác giả đã trình bày ở Chương 2 của Luận văn, điều này làm ảnh hưởng khơng nhỏ đến hiệu qủa của cơng tác đấu thầu. Do vậy, chúng tơi kiến nghị Luật Đấu thầu cần quy định trong các doanh nghiệp Nhà nước khi thực hiện các dự án đầu tư xây dựng cần phải thành lập một tổ thẩm định thầu để thẩm định kế họach đấu thầu, hồ sơ mời thầu và kết qủa lựa chọn nhà thầu theo quy định của pháp luật, để cho tổ này được lập tương đối với tổ chuyên chuyên gia đấu thầu. Hơn nữa, Luật Đấu thầu cũng cần quy định những tiêu chí cụ thể đối với các cá nhân tham gia vào quá trình thẩm định để đảm bảo hiệu qủa của cơng tác đấu thầu.
Đối với phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ: Để đảm bảo tính cơng khai, minh
bạch trong hoạt động đấu thầu, chúng tơi kiến nghị Nghị định 111/2006/NĐ-CP cần bổ sung quy định: Chủ đầu tư sau khi phê duyệt danh sách các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về
mặt kỹ thuật để thực hiện đánh giá về mặt tài chính thì nội dung Quyết định này phải được thơng báo cho các nhà thầu cĩ đề xuất về mặt kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu và nội dung thơng báo này cần quy định cụ thể ngày, giờ sẽ tiến hành mở đề xuất về mặt tài chính cho các nhà thầu cĩ đủ thời gian để thu xếp tham dự (nếu cĩ nhu cầu). Bên cạnh đĩ, Nghị định 111/2006/NĐ-CP cũng cần bổ sung thêm việc chủ đầu tư trước khi phê duyệt danh sách các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật để thực hiện đánh giá về mặt tài chính cĩ phải dựa trên kết qủa thẩm định hay khơng.
Về các hành vi bị cấm trong đấu thầu: Luật Đấu thầu nghiêm cấm nhà thầu tham
gia cung cấp hàng hố, xây lắp cho gĩi thầu do mình cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường hợp đối với gĩi thầu EPC (Điều 12 – khoản 8). Quy định này của Luật Đấu thầu là phù hợp nhưng thiếu chặt chẽ và cĩ vẻ “hơi ngược” vì nếu chúng ta chỉ cấm nhà thầu tham gia đấu thầu nhưng lại khơng cấm chủ đầu tư, bên mời thầu chấp nhận và đề nghị trúng thầu với